陆**与新化县欢乐多餐厅、被告周**健康权、身体权、生命权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陆**与被告新化县欢乐多餐厅、被告周**健康权纠纷一案，原告陆**于2015年4月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员卿**担任审判长，与人民陪审员肖**、人民陪审员刘**组成合议庭。由书记员郭**担任记录。于2015年8月24日公开开庭进行了审理。原告陆**法定代理人陆序田及其委托代理人奉先章、被告新化县欢乐多餐厅和被告周**的委托代理人曾*到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

原告诉称

原告陆*政诉称，被告为了促销，定期组织小孩参加有奖游戏老鹰抓小鸡，游戏参加者在游戏结束后可获得由被告提供的小奖品。2015年2月9日，原告报名参加被告组织的促销游戏，在游戏过程中原告不慎摔伤。事后，被告工作人员将原告送往新**穗医院抢救治疗。因伤势严重，该院建议原告转往上级医院治疗，原告遂于2015年2月13日转往娄**心医院住院治疗。经该医院诊断，原告左肱骨髁上骨折，左桡神经损伤。同年2月15日，原告在娄**心医院行切开复位克*针内固定术。现已花费医疗费40000余元，被告仅为原告支付了20000余元，现原告仍需巨额医疗费用继续治疗，被告一直拒付医疗费用。原告认为，被告为了促销，组织原告等无民事行为能力人参加有奖游戏，在游戏过程中，被告对原告等参加游戏的无民事行为能力人负有完全的安全保障义务。原告在参加游戏的过程中受伤，对此，被告依法应当承担全部赔偿责任。要求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、继续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计180153.67元。

原告陆**为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

原告委托代理人对证人谢**的调查笔录，拟证明原告参加被告组织的活动受伤的事实。

原告委托代理人对证人曾勇辉的调查笔录，拟证明目的同上。

娄**心医院病历资料及用药清单，拟证明原告受伤的具体情况和住院治疗的基本情况，原告出院后要加强营养的事实。

医疗费发票和处方、鉴定费、交通费、住宿费发票，拟证明原告为治伤共花费医疗费35851.42元，鉴定费1800元，交通费1645.5元，住宿费128元。

娄湘司鉴中心（2015）临鉴字第426号鉴定意见书，拟证明原告构成九级伤残，伤休时间5个月，1人护理5个月、自2015年6月19日起继续治疗费1000元。

新化县**区居委会证明，拟证明原告及父母自2005年在该社区购房，后一直在该社区居住的事实。

新化县上梅镇第四小学校证明，拟证明原告自2012年9月起一直在该校读书，2015年2月9日受伤后休学在家。

被告的海报，拟证明被告组织促销游戏的事实。

营业执照副本复印件，拟证明原告父亲在新化县上梅镇天华南路温州广场经营童鞋零售。许可期限为2012年12月3日至2016年12月2日。

被告新化县欢乐多餐厅工商注册登记资料，拟证明被告欢乐多餐厅的主体资格。

原告及其法定代理人的身份证复印件，拟证明原告及其法定代理人的身份信息和主体资格。

陆**学生报告手册，拟证明陆**自2012年9月起一直在上**四学校就读。

被告辩称

被告新化县欢乐多餐厅、被告周**对原告提交的证据的质证意见：

对原告提交的证据1、2，因证人在笔录中陈述不在现场，是传来证据，请求依照全案的证据认定；证据3没有异议；证据4中关于冷水江市一个个体中医开出处方及发票有异议，对其用药的合理性及发票的真实性有异议，对梅山司法所800元的鉴定费有异议，因为这是原告单方面的，而且该鉴定也没有做证据使用，对交通费中2张包车的2015年4月19日与2014年12月27日对其合理性质疑，都是娄底至新化的，对证据4的其他部分没有异议。对证据5，因周**为追加的被告，在做该鉴定时，周**没有参加诉讼，是后来追加的被告，申请了重新鉴定，对于该鉴定的标准提出异议，应依照2005年1月1日实施的最**法院关于《人体损失伤残程度鉴定标准（试行）》执行，明确指出了从实施后，在诉讼阶段中需要鉴定，使用该标准，所以请法庭批准，待重新鉴定后依照结论对陆星政的损失再行认定。对证据6、7、8、9、10、11、12都没有异议。

被告新化县欢乐多餐厅、被告周**辩称，1、对陆**在新化县欢乐多餐厅组织的活动中受伤的事实认可；2、对原告的请求事实中各项损失180153.67元，因周**对继续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等已经提出重新鉴定的申请，需要在鉴定后才能确定；3、是对陆**受伤的损失，欢乐多餐厅、周**与陆**的监护人如何承担损失比列的问题，因依照法律规定，陆**的监护人是其父母，欢乐多餐厅是活动期间的临时管理人，在管理过程中，欢乐多餐厅没有明显的过错，所以对损失的承担应双方合理分摊。

被告新化县欢乐多餐厅、被告周**向本院提交了以下证据：

被告周**身份证复印件，证明主体资格。

陆**受伤后被告支付的费用，共计票据7张，金额26285.86元。证明原告受伤后，二被告已经支出的费用。

对被告新化县欢乐多餐厅、被告周**所举证据，原告陆**的质证意见为：

原告陆**对被告提交的证据1无异议；对证据2中，新化县欢乐多餐厅实际支付了24000元现金给原告父母，应在损失总额中扣除，其他的钱都是欢乐多直接开支的。

本院对原、被告双方所提交证据的认证意见：

本院认为

对原告提交的证据3、6、7、8、9、10、11、12，被告没有异议，本院予以认定；对证据1、2为传来证据，证实原告陆**受伤的事实，本院结合其他证据综合认定；对证据4，被告对其中原告在娄底市梅山司法鉴定所支出的鉴定费800元有异议，本院认为，因原告未提出相应的司法鉴定意见书作为证据使用，对该费用不予认定；对证据4中交通费1645.5元内的2张420元共计840元的租车支出费用收条，被告对其合理性质疑，原告陈述系其入院和出院时的租车费，经审核客观真实，本院予以认定；对证据4中原告在冷水江市济世堂大药房的医药费3760元及处方，被告对其用药的合理性及发票的真实性有异议，本院认为，根据原告提交的证据3，病历资料中出院记录医嘱：1、注意休息，加强营养，促进愈合；2、继续予以高压氧、营养神经等对症支持治疗，促进神经功能恢复，经审核对该笔医药费酌情认定3000元；被告对证据4中其余的证据没有异议，本院予以认定；对证据5，被告周**提出：在做该鉴定时，周**没有参加诉讼，是后来追加的被告，申请了重新鉴定，对于该鉴定的标准提出异议，应以最**法院2005年1月1日实施的《人体损失伤残程度鉴定标准（试行）》作为鉴定的标准，本院认为，被告新化县欢乐多餐厅参与了本院组织对陆**伤残鉴定的机构选择，本院委托娄底**鉴定中心对陆**的伤情进行伤残鉴定，且被告新化县欢乐多餐厅对娄底**鉴定中心作出的娄湘司鉴中心（2015）临鉴字第426号鉴定意见书没有异议，根据原告提交的证据10，新化县欢乐多餐厅在工商部门登记为个体工商字号，被告周**系新化县欢乐多餐厅的经营者，为责任人，因此被告周**对该鉴定是知情并有利害关系的，至于被告周**所提出的最**法院《人体损失伤残程度鉴定标准（试行）》并未颁布实施，目前鉴定机构适用的鉴定标准有《职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）和《道路交通事故受伤人员伤残评定》，故对被告周**提出要求对原告陆**伤残等级重新鉴定的意见，本院不予支持，对原告所提交的证据5本院予以认定。综上，可认定原告因治伤支出合理医疗费35091.42元、鉴定费1000元、交通费1645.5元、住宿费128元。

对被告新化县欢乐多餐厅、被告周**提交的证据1，原告无异议，本院予以认定；对证据2，原告对其真实性没有异议，本院予以认定，至于被告所支付的26285.86元，其中被告付给原告父母的现金24000元，应在被告所应承担的额度中予以核减，其余2285.86元为被告直接开支的医疗费用，应计入原告受伤的损失总额，并在被告所应承担的额度中予以核减。

根据当事人的陈述、举证、质证及本院采信的证据，本院确定以下事实：

被告周**系个体工商户，被告新化县欢乐多餐厅是被告周**注册登记个人经营的个体餐厅，坐落于新化县上**坡商业都市B2区，主营西餐制售服务。被告新化县欢乐多餐厅为了促销，发出广告，定期组织不特定儿童参加有奖游戏，游戏参加者在游戏结束后可获得由被告提供的小奖品。2015年2月9日，原告陆**报名参加被告新化县欢乐多餐厅组织的有奖游戏“老鹰抓小鸡”，在游戏过程中原告不慎摔伤。事发后，被告新化县欢乐多餐厅的工作人员将原告送往新**穗医院住院治疗，后因伤势严重转新**民医院治疗，后又于2015年2月13日转娄**心医院住院治疗。经该院检查诊断，原告陆**左肱骨髁上骨折、左桡神经损伤。2015年2月15日，原告在娄**心医院接受行切开复位克*针内固定术，后于2015年3月12日至湖**童医院作肌电图复查证实左上肢桡神经损伤。2015年4月19日，原告陆**自娄**心医院出院，出院诊断：左肱骨髁上骨折、左桡神经损伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，促进愈合；2、继续予以高压氧、营养神经等对症支持治疗，促进神经功能恢复；3、定期复查至痊愈，在我科指导下正确功能锻炼；4、不适随诊。原告陆**因受伤住院治疗支出医疗费37377.28元（其中被告周**支付2285.86元）、鉴定费1000元、交通费1645.5元、住宿费128元。另被告周**已支付给原告现金24000元。原告陆**之伤经湖南省娄底市湘中司法鉴定中心鉴定作出司法鉴定意见书娄湘司鉴中心（2015）临鉴字第426号，鉴定意见：1、被鉴定人陆**之损伤程度属九级伤残；2、伤休时间从伤后起共计五个月；3、2015年6月18日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2015年6月19日始继续治疗与检查费用限1000元使用；4、陪护一人五个月。另查明，原告陆**未满十周岁，为无民事行为能力人，跟随其父母生活，自2012年9月1日起就读新化**四学校，现系新化**四学校三年级五班学生；原告陆**父母陆**、刘**系个体工商户，在新化县上梅镇天华南路温州广场经营“百变米奇童鞋店”，于2005年购买位于新化县上**县盐业公司A栋三楼房屋居住至今。

根据原、被告双方的诉辩，本案争议的焦点是：原、被告双方对原告陆**的损害后果应如何承担责任。

本院认为，被告周**经营新化县欢乐多餐厅为了促销，发出公告，组织不特定儿童等无民事行为能力人参加有奖游戏，原告陆**报名参加游戏并在游戏过程中受伤，被告新化县欢乐多餐厅、被告周**没有尽到安全保障义务，存在过错，侵害了原告陆**的民事权益，应当承担侵权责任；原告陆**为无民事行为能力人，其父母为监护人，未尽到应有的监护责任，对原告陆**的损害后果亦应承担相应责任。综上，原告陆**因人身权益受到侵害造成的财产损失分别为医疗费37377.28元（其中被告周**支付2285.86元）、鉴定费1000元、交通费1645.5元、住宿费128元、继续治疗费1000元、残疾赔偿金106280元（参照湖南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准2014-2015和湖南**通管理局﹤关于调整全省道路交通事故人身损害赔偿部分项目标准的通知﹥湘公交传发﹤2015﹥35号计算：26570元／年×20年×20%=106280元）、住院伙食补助费30元／天×69天＝2070元、护理费80元／天×5个月×30天＝12000元，合计161500元。对原告所提出的营养费5000元，因原告出院后根据医嘱进行了营养神经对症治疗，故不予支持。对原告所提出的精神损害抚慰金10000元，因原告陆**身体损伤已构成九级伤残，对其学习、生活有一定影响，故对其精神损害抚慰金酌情认定5000元。被告新化县欢乐多餐厅、周**已支付给原告父母现金24000元，支出的治疗费用2285.86元应予核减。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：

裁判结果

原告陆**的财产损失166500元，由被告欢乐多餐厅、被告周**负担133200元（被告周**已支付给原告父母现金24000元、支付治疗费用2285.86元应予核减），由陆**、陆**负担33300元。

驳回原告陆**的其他诉讼请求。

上述款项限本判决生效后十日内给付。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费3900元，由被告欢乐多餐厅、周**负担3100元，由原告陆**负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月十一日