肖**等犯徇私枉法罪二审刑事裁定书
审理经过
湖南**民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控被告人肖**、文*、杨某某犯徇私枉法、行贿罪一案，于二○一五年十二月二十三日作出（2015）新法刑初字第404号刑事判决。原审被告人肖**、杨某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。娄底市人民检察院指派检察员谢**、王*出庭支持公诉，上诉人肖**及其辩护人奉**、上诉人杨某某及原审被告人文*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，2014年4、5月，共同作案人李*甲、被告人文*因吸毒在衡阳市公安局戒毒所强制戒毒，文*得知同监的李*甲想逃避强制戒毒，便主动向李*甲提出自己正涉嫌一起盗窃案件，可以与办案民警沟通，虚构李*甲为同案犯，通过轻微刑事案件，提前结束强制戒毒，但需要花费。李*甲表示同意，并愿意负责全部费用。随后文*与李*甲就盗窃经过进行了串通。2014年6月30日上午，被告人肖**、共作案人周*（另案处理）二人到戒毒所讯问文*。文*除供述其虚构的伙同李*甲于2014年3月14日盗窃了一台三轮摩托车的事实外，也将他要带同监的李*甲出去的意图告诉了肖**、周*，并讲李*甲的家人会来感谢的。肖**、周*二人随后对李*甲进行讯问，发现李*甲对盗窃细节的供述与文*不一致。肖**把李*甲与文*的供述在细节上不一致需要进一步核实的情况告诉来探视李*甲的被告人杨某某（李*甲之妻）。杨某某随后将这一情况告知李*甲，李*甲要杨某某联系肖**，他和文*随时可以接受讯问，并要杨某某找共同作案人李*乙（李*甲之兄，另案处理）出面与肖**、周*具体商谈。后再次讯问时，肖**、周*发现李*甲供述的细节与文*仍不一致，就采取诱导的方式，使得李*甲的供述与文*的一致。几天后，肖**、周*带文*、李*甲对盗窃现场进行指认，两人明知李*甲没有参与盗窃，先让文*指认现场，让李*甲留在车上观察文*的指认过程，再进行指认。2014年7月16日，肖**、周*以聘请律师为由要李*乙、杨某某将5万元钱存入律师申某某的账户。次日，肖**、周*对文*、李*甲执行刑事拘留。7月21日，李*乙按肖**的要求，将4270元转至申某某账户，用于赔偿被害人。7月24日，衡阳市雁峰区人民检察院对文*、李*甲作出不批准逮捕决定，同时建议公安机关在变更强制措施时，继续对二人执行强制戒毒。7月25日，肖**、周*隐瞒李*甲、文*均系强制戒毒人员的材料，对文*、李*甲改为监视居住。后李*甲送给肖**、周*二人每人一条黄鹤楼1916香烟等礼品。
2014年7月24日，申某某将杨某某、李*乙存入账户内的54270元取出，在扣除2000元的律师费用后，分两次将余款52270元存入肖**提供的尹某某的建设银行账户，同月28日，肖**将钱取出，分给周*10000元。
2014年10月13日，衡阳市雁蜂区人民法院对文*、李*甲盗窃案作出判决，文*犯盗窃罪，判处罚金4000元；李*甲犯盗窃罪，判处罚金2000元。
2015年5月21日，肖**、周*主动向检察机关投案。2015年6月29日，杨某某主动向检察机关投案。
2015年6月8日，肖**的亲属退还赃款38000元。2015
年9月10日，周*的亲属退还赃款9300元。
原审认定上述事实的证据有证人证言、人事档案资料、文*与李*甲盗窃案相关材料、银行卡交易详单、到案经过、户籍资料、共同作案人的供述及被告人的供述等。
一审法院认为
原审法院认为，被告人肖**身为司法工作人员，明知李*甲是无罪的人而使他受到追诉；被告人文*、杨某某明知李*甲是无罪的人，而与肖**、周*勾结，使李*甲受追诉；其行为均已构成徇私枉法罪，且属于情节严重。文*、杨某某为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员肖**、周*财物，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在徇私枉法的共同犯罪中，被告人肖**的行为起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人文*、杨某某起辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。在行贿的共同犯罪中，被告人杨某某的行为起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人文*的行为起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一、四款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、二款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：
一、被告人肖**犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人文某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年八个月；三、被告人杨某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年二个月；犯行贿罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑一年二个月。四、追缴被告人肖**的违法所得42270元，上缴国库。
宣判后，肖**及其辩护人均提出：其徇私枉法行为没有直接造成严重的后果，且与李*甲后来的贩卖毒品行为没有刑法上的因果关系，应不构成情节严重，原审判决适用法律错误，量刑畸重。
二审请求情况
杨某某上诉提出：她非司法工作人员，与徇私枉法罪的犯罪主体不符，不构成徇私枉法罪，其只构成行贿罪，不应数罪并罚；原审判决认定其构成徇私枉法罪，且情节严重，与事实不符，李*甲后来所犯罪行与前述行为没有刑法上的因果关系；原审判决量刑过重。
检察机关认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由均不成立，原审适用法律正确、量刑恰当，应予维持。
本院查明
经审理查明，2014年4、5月，共同作案人李*甲（新化县桑梓镇人，另案处理）、原审被告人文*与萧某某（另案处理）均因吸毒在衡阳市公安局戒毒所强制戒毒，期限二年，3人先后到了同一监室。文*将其曾盗窃一辆摩托车的事实告诉了萧某某。2014年6月23日，萧某某向上诉人肖**和周*（另行判决）举报，称文*在衡**心医院盗窃一台二轮女式摩托车。肖**、周*二人随后对文*进行了讯问。文*供述了盗窃摩托车的事实。因未查询到相应的报案记录，肖**要求文*交代其他犯罪事实。文*得知同监的李*甲想逃避强制戒毒，便主动向李*甲提出自己正涉嫌一起盗窃案件，可以与办案民警沟通，虚构李*甲为同案犯，通过轻微刑事案件，提前结束强制戒毒，但需要花费。李*甲听后，表示同意，并愿意负责全部费用。当晚，文*与李*甲就盗窃经过进行了串通。
2014年6月30日上午，肖**、周*二人到戒毒所讯问文*，文*供述其于2014年3月14日盗窃了一台三轮摩托车，并虚构了李*甲与其共同作案的事实。讯问结束后，文*向肖**索要联系电话，又将他要带同监的李*甲出去的意图告诉了肖**、周*，并讲李*甲的家人会来感谢的。随后，文*又告诉李*甲已与办案人员沟通好。肖**、周*二人接着对李*甲进行讯问，发现李*甲对盗窃细节的供述与文*不一致。李*甲正在被讯问时，上诉人杨某某（李*甲之妻）来探望李*甲。李*甲征得肖**、周*同意后，与杨某某见面，并将准备利用假盗窃案规避强制戒毒之事告诉了杨某某，并要杨某某尽快与肖**联系。杨某某同意，当天即与肖**见面，请求尽快办理该案，并送给肖**两条软芙蓉王**等礼物。肖**把李*甲与文*的供述在细节上不一致需要进一步核实的情况透露给杨某某，杨某某立即告知了李*甲。李*甲要杨某某联系肖**，表示他和文*随时可以接受讯问，并要杨某某找共同作案人李*乙（李*甲之兄，另案处理）出面与肖**、周*具体商谈。随后，李*甲与文*就盗窃细节进行进一步串通。当天下午，杨某某通过短信告知肖**可以随时提讯，又通过电话告诉李*乙，要李*乙与肖**、周*联系。不久，杨某某、李*乙与肖**、周*见面，表示愿意出钱将李*甲从戒毒所运作出来。文*也多次打电话催促肖**办理该案，强调李*甲的家人会酬谢。
2014年7月2日，肖**、周*二人再次对文*进行讯问，随后讯问李*甲，发现李*甲供述的细节与文*仍有些不一致，就采取诱导的讯问方式，使得李*甲的供述与文*的一致。7月11日，肖**、周*带文*、李*甲对盗窃现场进行指认。指认之前，肖**通知李*甲的家人来见面。指认现场时，杨某某、李*乙等人的车就跟在肖**、周*的警车后面。肖**、周*由于知道李*甲没有参与盗窃，遂先让文*指认现场，并让李*甲留在车上观察文*的指认过程，再带李*甲指认，致使李*甲的指认与文*指认的一致。指认现场完成后，李*乙交给参与指认现场的协警尹某某2000元。尹某某支付当天中午餐费后，将余款均交予肖**。当日下午，肖**、周*在衡阳“华天大酒店”咖啡厅的包厢内与李*乙、杨某某见面，就李*甲提前解除强制戒毒一事双方约定费用为5万元，通过律师支付。李*乙还许诺待肖**、周*到新化来时再送一箱茅台镇的酒，二条黄鹤楼1916香烟。此后不久，肖**、周*通知盗窃案的被害人刘某某重新制作了报案时的陈述，并替换了原始报案记录。
2014年7月16日，肖**、周*与杨某某、李*乙来到衡阳**事务所，肖**要杨某某与其介绍的律师申某某签订刑事辩护委托协议，申某某向杨某某提供了建设银行信用卡。签订完协议后，肖**、周*在该律师事务所对杨某某和李*乙进行询问。杨某某、李*乙提供了李*甲在衡阳盗窃三轮摩托车的虚假证言。当日下午，李*乙、杨某某将5万元钱存入申某某的账户，并告诉了申某某、肖**。2014年7月17日，肖**、周*对文*、李*甲执行刑事拘留。当日，肖**、周*提审已经羁押至衡阳市第二看守所的萧某某，制作了萧某某举报文*、李*甲共同盗窃的虚假证言，装入文*、李*甲盗窃案的案卷。2014年7月18日，肖**、周*将文*、李*甲盗窃一案提请衡阳市雁峰区人民检察院批准逮捕。肖**告诉李*乙要赔偿被害人刘某某的损失4270元。7月21日，李*乙按肖**的要求，将4270元转至申某某账户，用于赔偿被害人。次日，肖**付给刘某某2000余元，并让刘某某出具了谅解书及收条。7月24日，衡阳市雁峰区人民检察院对文*、李*甲作出不批准逮捕决定，同时建议公安机关在变更强制措施时，继续对二人执行强制戒毒。7月25日，肖**、周*经商议，决定隐瞒李*甲、文*均系强制戒毒人员的情况向雁**局呈报呈请对文*、李*甲监视居住的材料，获得批准。随后，肖**、周*送李*甲到新化县公安局桑梓派出所办理了监视居住的交接手续。当晚，李*甲请肖**、周*吃饭、唱歌，并在新化“华天大酒店”为二人安排住宿。次日，李*甲送给肖**、周*二人每人一条黄鹤楼1916香烟等礼品。
2014年7月24日，申某某将杨某某、李*乙存入账户内的54270元取出，在扣除2000元的律师费用后，分两次将余款52270元存入肖**提供的尹某某的建设银行账户，同月28日，肖**将钱取出，分给周*10000元。
2014年10月13日，衡阳市雁蜂区人民法院对文*、李*甲盗窃案作出判决，文*犯盗窃罪，判处罚金4000元；李*甲犯盗窃罪，判处罚金2000元。
2015年5月21日，肖**、周*主动向检察机关投案。2015年6月29日，杨某某主动向检察机关投案。
2015年6月8日，肖**的亲属退还赃款38000元。2015年9月10日，周*的亲属退还赃款9300元。
另查明：1、2014年3月14日，李*甲在新化参加其妹夫邹某某的生日宴请，2014年4月李*甲在衡阳市强制戒毒之前与文*互不相识。
2、2014年10月至12月期间，李*甲伙同他人多次贩毒。2014年12月16日，李*甲被新化县公安局民警抓获。娄底市人民检察院指控李*甲伙同他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺3990克，甲基苯丙胺片剂995粒，以其犯贩卖毒品罪、徇私枉法罪、行贿罪向娄底**民法院提起公诉。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、衡阳市公安局出具的肖**、周*的人事档案资料证明，肖**于2007年授予警衔，2010年8月开始任雁峰**派出所副所长（副科级）；周*2008年授予警衔，2010年开始任雁峰**派出所教导员（副科级）；
2、证人彭*的证言证明，李*甲2014年3月没有在衡阳偷过摩托车，2014年3月14日，是李*甲妹夫邹某某的生日，他和李*甲都参加了邹某某的生日聚会，李*甲之所以承认偷了车，是因为2014年4月份，他和罗**、李*甲在衡阳市摩登大酒店吸麻古，李*甲被强制戒毒2年想早出来，与李*甲同监的文*讲只要李*甲承认和文*偷了摩托车，就可以通过一个轻微的刑事案子从戒毒所转到看守所，再通过法院判决出来，比强制戒毒要好。肖**、周*带文*、李*甲指认现场是违规指认，肖**在指认后接受了李*乙的财物，之后还带杨某某、李*乙去和申某某签订协议，在签订协议后，杨某某、李*乙将5万元转账至申某某账户。
3、证人邹某某的证言证明，2014年3月14日，是他四十岁的生日，当天他在新化县宾馆餐厅三楼包厢办酒，参加的有李**、杨某某、李*乙、彭*、李**、阳**等人，饭后他和李**等人一起去“皇家一号”KTV唱歌。
4、证人李**（邹某某之妻）、李**、阳**的证言证明，2014年3月14日是邹某某的生日，李*甲参加了当日的聚会，并在饭后去皇家一号唱歌。
5、证人萧某某的证言证明，他为了自己立功，最初向肖**举报的是文*单独盗窃摩托车一事，李*甲为规避强制戒毒与文*串供，让杨某某与肖**联系并送礼，为转入看守所花费几万元。
6、证人刘某某的证言证明，他的摩托车于2014年3月被盗，随后他就报警，最初问话的不是肖**，他在李*甲、文*盗窃案侦查卷中的陈述，是事后肖**打印好后让他签的字，肖**称需要支付加班费、鉴定费，所以自己实际只领取了2000元赔偿款。
7、证人申某某（湖南**事务所律师）的证言证明，肖**介绍他与杨某某签订委托辩护协议，担任李**的辩护人，并通过他的账户中转，他收取了2000元，剩下的52270元转给了肖**指定的账户，转账后他与杨某某、肖**还一起吃过一次饭。
8、证人尹某某的证言证明，周*、肖**带李*甲、文*违规指认现场，并在指认后收受李*甲家属的钱物，过了没多久，肖**借走他的建设银行卡和身份证，他还把银行卡密码告诉了肖**。
9、证人罗**（雁峰**大队大队长）的证言证明，她在审查文*、李*甲盗窃案的案卷材料中，没有李*甲、文*系强制戒毒人员的材料，法制大队收到检察建议后，她要求办案人员继续送文*、李*甲强制戒毒。
10、证**某某（雁峰**大队干警）的证言证明，他在审查文*、李*甲盗窃案时，肖**、周*呈请监视居住的案卷材料中没有文*、李*甲系强制戒毒人员的材料，后发现李*甲、文*是强制戒毒人员后，罗*大队长要求办案人员继续送文*、李*甲强制戒毒。
11、证人向某某（黄**出所所长）的证言证明，刘某某的三轮摩托车被盗一案是他和邓某某接警并询问，没有另行指定承办人，周*、肖**并未就该案向他汇报。
12、证人邓某某（黄**出所民警）的证言证明，刘某某三轮摩托车被盗案是他和向某某接警并制作询问笔录。
13、证人李**（黄茶**刑侦副所长）的证言证明，他是该所法制员，所内案件的流程都需要他的数字证书审核，他没有办理过李*甲、文*盗窃一案，刘某某摩托车被盗一案中相关文书的法制员意见，可能是周*或肖**用他的数字证书审批的，他并不知情。
14、证人桂*（黄**出所干警）的证言证明，他没有办理过文*、李*甲盗窃一案，该案相关文书中显示承办人是他，是因为该案接警民警邓某某为新进干警，没有数字证书，所以询问被害人刘某某时，是用他的数字证书录入。
15、证人徐某某（衡阳市强制戒毒所民警）的证言证明，文*和李*甲是2014年7月17日出所，当天是他办理的出所手续，是因为涉嫌盗窃罪，转刑事拘留被雁峰**派出所的二个办案干警带走。
16、证人罗*乙（衡阳**证中心副主任）的证言证明，刘某某被盗摩托车的第一次鉴定是他负责，当时来委托鉴定的是肖**，提供了聘请书、明细表、询问笔录复印件及讯问笔录复印件，并希望他鉴定的比2000元的盗窃罪立案标准尽量高一点，他作出了4720元的结论。
17、证人朱某某（衡阳**证中心副主任）的证言证明，2014年9月份，因为标的物的购买日期发生变化，肖**和另外一名民警要求对刘某某的三轮摩托车进行再次鉴定，他作出了衡价认鉴（2014）408号鉴定结论书，鉴定价格为2800元，此前的衡价认鉴（2014）241号鉴定结论书是罗某乙负责，之所以两次鉴定出现差别，是因为第二次黄**出所出具证明，要求以购车发票时间为准，并提供了发票复印件。
18、衡阳市公安局蒸湘分局作出的蒸*（红）决字（2014）第336号《行政处罚决定书》、《行政拘留执行通知书》、蒸*（红）强戒决字（2014）第63号《强制隔离戒毒决定书》、《强制隔离戒毒执行通知书》及《戒毒人员入出所登记表》、雁*（黄）拘字（2014）121号《拘留证》证明，文*因吸毒于2014年5月7日被衡阳市公安局蒸湘分局决定强制戒毒二年，并送衡阳市公安局戒毒所执行，2014年7月17日因涉嫌盗窃罪被雁**安分局刑事拘留，转送衡阳市第二看守所。
19、衡阳市公安局蒸湘分局作出的蒸*（红）决字（2014）第255号《行政处罚决定书》、《行政拘留执行通知书》、蒸*（红）强戒决字（2014）第42号《强制隔离戒毒决定书》、《强制隔离戒毒执行通知书》及《戒毒人员入出所登记表》、雁*（黄）拘字（2014）122号《拘留证》证明，李*甲因吸毒于2014年4月18日被强制戒毒二年，并送衡阳市公安局戒毒所执行，2014年7月17日因涉嫌盗窃罪被雁**安分局刑事拘留，转送衡阳市第二看守所。
20、报警登记表、受案登记表证明，2014年3月14日7时许，刘某某向衡阳市**派出所报警，称自己的红色大江牌三轮摩托车被盗，该案的受案民警为桂*、向某某，雁**局经审查，于2014年4月22日立案。
21、拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、检察建议书、监视居住决定书、释放通知书等证明，文*、李*甲于2014年7月17日被刑事拘留，次日被提请逮捕；7月24日，衡阳市雁峰区人民检察院以事实不清、证据不足对二人不批准逮捕，并建议变更强制措施时，重新对文*、李*甲执行强制戒毒；2014年7月25日，雁**安分局决定对文*、李*甲转监视居住。
22、起诉意见书、接收案件通知书、起诉书、刑事判决书证明，文*、李*甲盗窃一案，于2014年9月5日移送衡阳市雁峰区人民检察院审查起诉，该院于2014年9月22日向雁峰区人民法院提起公诉，法院认定2014年3月14日2时许，文*、李*甲在雁峰区黄白路273号路段，共同盗窃了一台大江牌红色三轮摩托车的事实，于2014年10月13日以盗窃罪判处文*罚金四千元；李*甲罚金二千元。
23、新化县“海逸大酒店”登记单证明，2014年3月13日3时38分至9时27分李*甲在该酒店8716房间开房。
24、新化“华天大酒店”离店结账单证明，该酒店3月14日2时12分至13时47分有客人以李*乙的名字开房。
25、新化“华天大酒店”入住登记表、离店结账单证明，2014年7月25日至27日，李*乙在该酒店713、706开房，2014年7月26日至27日，李*乙在该酒店503开房。
26、申某某的律师证复印件、杨某某与溥天律师事务所签订的《刑事案件辩护委托合同》、谈话笔录、申某某建设银行卡信用卡复印件证明，杨某某与申某某签订委托辩护协议，申某某将自己的信用卡号告诉了杨某某。
27、李*乙银行卡交易详单、申某某信用卡、银行卡账单、尹某某银行卡交易详单证明，李*乙、杨某某转账54270给申某某，申某某转账52270给尹某某。
28、上诉人杨某某的账本复印件证明，记明“6月30日，软芙2条”，该记录与杨某某的供述能相互印证。
29、上诉人杨某某于2014年6月30日发送给肖**的短信照片证明，短信内容“肖*你好，我已经见过李*甲了，他们这边没有什么问题，随时可以提审”。
30、2014年6月23日周*、肖**（记录）在衡阳市第二拘留所讯问文*的笔录，2014年6月30日肖**（记录）在衡阳市第二拘留所讯问李**的笔录的首页，2014年3月14日向某某、邓某某在黄**出所询问刘某某的笔录，2014年7月17日周*、肖**在衡阳市第二看守所询问萧某某的笔录，2014年7月16日周*、肖**（记录）在黄**出所询问杨某某、李*乙的笔录，呈请立案报告书、呈请鉴定聘请报告书、呈请拘留报告书、呈请延长拘留期限报告书、呈请提请逮捕报告书、呈请刑拘转监视居住报告书、呈请侦查终结报告书等材料证明，肖**、周*在办理文*、李**一案中伪造、隐匿证据，在呈请拘留、呈请刑拘转监视居住时隐瞒文*、李**系强制戒毒人员。
31、禁毒法、禁毒条例等规定证明，强制隔离戒毒人员被拘留、逮捕的，释放时强制隔离戒毒尚未期满的，继续执行强制隔离戒毒。
32、扣押财物清单、扣押决定书、缴款书证明，2015年6月8日，新化县人民检察院扣押肖**的犯罪所得38000元；2015年9月10日，新化县人民检察院扣押周*的犯罪所得9300元。
33、娄底市人民检察院的起诉书证明，娄底市人民检察院以娄检公一刑诉（2015）44号起诉书指控李**、李*乙因犯贩卖毒品罪、徇私枉法罪、行贿罪，向娄底**民法院提起公诉。
34、到案经过证明，肖**于2015年5月21日主动到检察机关投案，杨某某于2015年6月29日主动到公安机关投案。
35、肖**、杨某某、文*的户籍资料证明，三人作案时均达到了完全刑事责任年龄。
36、共同作案人李**的供述及其自书材料证明，他妹夫邹某某于2014年3月14日在新化宾馆办四十岁的酒，他参加了宴会，当晚一起去唱了歌，2014年4月中旬的一天，他在衡阳“摩登酒店”吸毒被抓获，被衡阳市公安机关决定强制戒毒二年，在戒毒所戒毒期间，他通过多种途径想提前出去未果。2014年6月份，同在戒毒所戒毒的文*称自己涉及一起盗窃案，可以与办案民警沟通，说他是同案犯，转入看守所再取保，然后提前从戒毒所出去，大概要花几万元钱，他表示同意并愿意承担全部费用。当晚，文*对他详细讲述了这起盗窃案件的作案地点、经过。次日上午，办案民警肖**、周*提审完文*再提审他，文*悄悄告诉他说已经跟办案干警沟通好了，他只要按文*昨晚对他讲的去说就可以了。讯问时，戒毒所的民警告诉他，他老婆杨某某来看他，征得讯问人员同意后他去见了杨某某，并告诉杨某某通过一个盗窃案转到看守所就可以出去，具休如何操作要杨某某跟肖**联系，送两条烟和一对酒，杨某某答应。会见后，他再回到审讯室，当周*、肖**问他摩托车摆向、牌子、是否有车棚这些细节时，他答不上来，就以是在马路对面望风为由应付。肖**收了杨某某送的烟和茶叶后，说他的供述在一些细节上与文*的有出入，杨某某将这个情况告诉了他，当晚，他和文*就盗窃摩托车的细节，相识的过程进行了商量。一两天后，周*、肖**再次来提审，因为再次进行了商量，所以盗窃经过他和文*讲的基本一致，但有些细节他回答不出来或与文*讲的不一致时，讯问人员就会提示他。问完话后，肖**明确讲过几天会带他和文*去指认现场，如果指认与事实一致，这个案子就能成立，当时他跟肖**讲在指认现场的前一天通知杨某某来，肖**答应。又过了两三天，肖**、周*以及两个协警将他和文*带出戒毒所指认现场，杨某某、李**等人开车跟在后面。周*、肖**按照他和文*讲的盗窃路线，带着来到衡阳市湘江边的一个废品收购站门口，周*、肖**先带文*指认现场，指认时他就留在车上由两个协警看管，他可以看到文*指认现场的经过，文*指认完后，周*、肖**再带他去指认现场，指认完后，一起来到一家餐馆吃饭，然后他和肖**等人在餐馆里的包厢吃饭，杨某某等人在大厅里吃饭，吃饭的钱都是他家出的。2014年7月17日下午，周*与肖**将他和文*从戒毒所送看守所刑事拘留，期间，他、周*、肖**、文*和杨某某一起吃了饭。他趁机要杨某某多催促肖**和周*尽快把他从看守所搞出去。2014年7月25日，周*、肖**带他到桑**出所办理了监视居住的交接手续，之后他请周*、肖**吃饭、唱歌并为其安排在华天大酒店住宿，并送给肖**、周*每人一条黄鹤楼1916香烟和一些土特产。肖**后来通知他到衡阳去，说法院有事，并要他去法院前先去派出所，他和李**、彭*赶到肖**办公室，肖**先让他签了一份鉴定意见通知书，那台摩托车的价格从四千多变成了两千多，当天下午，在法院缴了罚金。他不认识律师申某某，申某某也没有为他提供法律服务，总共就只是打他2次电话，一次是通知他去法院办理监视居住手续，另一次就是开庭前一晚，打电话通知他第二天开庭和因在外有事不能参加庭审。
37、共同作案人李*乙的供述证明，2014年3月份，他和李*甲都参加了邹某某的生日聚会，李*甲没有在衡阳和文*偷过摩托车，李*甲和文*此前不认识，不可能一起偷摩托车。2014年7月初的一天，杨某某告诉他，李*甲说戒毒所里面有个叫文*的有一起盗窃案，如果把李*甲作为共犯转刑拘后就可以出来，但需要花费5万元，并要他和办案人员肖**联系。过了两天左右，他和彭*、杨某某去衡阳戒毒所看李*甲，李*甲说只要其承认跟文*参与过一起假的盗窃案，便可以以同案犯的身份提前出去，需要花费五万元左右，文*的费用由李*甲一方承担，并要他帮忙和肖**联系，他表示同意。过了两三天，他联系了肖**问怎样才能把李*甲这桩盗窃案做好，并约好在衡阳一个茶楼与肖**、周*见面谈了。后来，肖**打电话给他说要带李*甲去指认现场，可以过去跟李*甲见面，于是他和杨某某、彭*等人开车来到了衡阳，跟在警车后面，来到衡阳河边的一个废品收购店门口，他看到周*、肖**和另外两个协警带李*甲和文*在指认现场，指认完后他拿了两千元给了周*等人吃饭，返回戒毒所后，他和杨某某与李*甲在戒毒所的会见大厅见面，李*甲交代他尽快把事情搞好，可以提前支付五万元，他打了肖**的电话要求尽快把李*甲出来的事情办好。肖**表示会尽快办理。指认现场后没多久，他、杨某某和肖**、周*在衡阳华天大酒店的咖啡厅见面，他问要多少钱才能把李*甲出来的事办好。周*在和肖**商量后提出要6万元。他讲最多5万元，他们到新化来玩的时候再送一箱茅台镇的酒、两条1916的烟。周*和肖**都表示同意了。杨某某也表示同意。他问钱如何付，周*讲要通过律师办理。2014年7月15日左右，肖**打他电话说这件事已经基本上搞好了，需要找个律师。然后肖**带他和彭*、杨某某等人在衡阳**事务所找到肖**联系的律师申某某。他们到时，周*已经到了那里。杨某某与申某某律师签了协议。*某某给了一个建行的账号和一张名片然后就走了。肖**单独帮他跟杨某某分别录了一份口供，内容是证明李*甲盗窃的事，当天下午，杨某某拿了3万元现金，他从自己的建行卡上转了2万元，其中1万是彭*转到他卡上的，他将五万元存入申某某提供的那个账号，并打电话告诉了申某某、肖**。肖**回复会尽快办好。李*甲转到看守所后的三四天，肖**打他电话说摩托车鉴定的损失为4270元，要把损失赔给被害人，打到申某某的账号，他又转了4270元钱到申某某提供的账号。
38、共同作案人周*、上诉人肖**、杨某某及原审被告人文某对上述事实均供认不讳，四人的供述与本案的证据均能相互吻合。
本院认为
本院认为，上诉人肖**身为司法工作人员，明知李*甲是无罪的人而使他受到追诉；上诉人杨某某、原审被告人文*明知李*甲是无罪的人，仍与肖**、周*勾结，使李*甲受追诉，三人的行为均已构成徇私枉法罪，且均属于情节严重。文*、杨某某为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员肖**、周*财物，其行为均已构成行贿罪。杨某某、文*系一人犯数罪，应当数罪并罚。在徇私枉法共同犯罪中，上诉人肖**的行为起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人杨某某、原审被告人文*起辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。在行贿的共同犯罪中，上诉人杨某某的行为起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人文*的行为起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人肖**、杨某某系主动投案，并如实供述自己的主要罪行，均构成自首，根据二人的具体情况，可对肖**减轻处罚，对杨某某从轻处罚。原审被告人文*到案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。
上诉人杨某某上诉提出其非司法工作人员，与徇私枉法罪的犯罪主体不符，不构成徇私枉法罪。经查，虽然杨某某非司法工作人员，但是她在李*甲与肖**之间传递消息，提供李*甲参与盗窃犯罪的虚假证言，帮助李*甲提前结束强制戒毒，系与司法工作人员肖**、周*共同犯罪。根据法律规定非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。故杨某某应认定为徇私枉法罪，其此上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人肖**及其辩护人提出其徇私枉法行为没有直接造成严重的后果，且与李*甲后来的贩卖毒品行为没有刑法上的因果关系，应不构成情节严重，娄底市检察院起诉指控李*甲、李*乙徇私枉法，也没有认定情节严重，原审判决适用法律错误，量刑畸重。上诉人杨某某也提出原审判决认定其构成徇私枉法罪情节严重，与事实不符，李*甲后来所犯罪行与前述行为没有刑法上的因果关系，原审判决量刑过重。经查，刑法上的因果关系是指行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系，因渎职行为本身就是原因行为，只要渎职行为对结果的发生起了作用，相互之间具有关联，对危害结果具有原因力作用，则不管作用大小，不管其他因素以什么方式出现，就都和危害结果具有刑法意义上的因果关系，因为正是渎职行为给危害结果的发生制造了条件，使危害结果发生更容易，后果更严重，而不能孤立的从渎职行为本身来判断会不会发生某种危害结果。本案中，由于肖**、周*徇私枉法，直接造成李*甲被判处罚金刑，从而导致李*甲被提前解除强制戒毒，李*甲提前解除强制戒毒后又贩卖大量毒品。李*甲贩毒虽非徇私枉法行为直接造成，但是肖**等人的徇私枉法行为为李*甲贩毒制造了条件，如果没有徇私枉法行为，李*甲仍在强制戒毒，不可能在2014年10月至12月间贩毒，故李*甲贩卖毒品属徇私枉法的间接结果，其行为与后果之间存在刑法上的因果关系，肖**的徇私枉法行为应认定为情节严重。至于李*甲、李*乙在另案没有指控为情节严重，不影响本案中对肖**情节严重的认定。综上，原审判决根据上诉人肖**、杨某某的犯罪情节、悔罪表现等作出的量刑并未过重。上诉人肖**、杨某某的上诉理由及肖**辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人杨某某提出其只构成行贿罪，即使认定其构成徇私枉法，也只应从一重罪处罚，不应数罪并罚。经查，杨某某在帮助李*甲提前解除强制戒毒的过程中，向肖**、周*行贿5万余元，其行为已构成行贿罪。最**法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。故*某某应构成徇私枉法罪与行贿罪，其上诉理由不成立，本院不予采纳。
原审法院判决追缴上诉人肖**的违法所得42270元上缴国库。庭审时肖**的辩护人提出肖**的违法所得为38000元，原审判决错误。经查，上诉人杨某某等人往申某某律师的账户上存入了54270元，其中50000元系所谓的活动经费，4270元系被害人的赔偿款，申某某扣除2000元律师费后全数交给了肖**，肖**分给了周*10000元。证人刘某某（文*盗窃案的被害人）证明其实际只领取了2000元赔偿款。综上，肖**实得应为40270元。本院认为，肖**通过律师收取贿赂，律师除了为肖**提供账户外，并未作任何实质性辩护，故*某某律师所收的2000元并非辩护费，而是为肖**提供账户的劳务费，系犯罪成本，属非法所得。故原审判决追缴肖**违法所得42270元并无错误，肖**辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一六年三月二十九日
