陈**犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪二审刑事判决书

审理经过

长沙**民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控被告人陈**犯贩卖毒品罪、非法持有弹药罪一案，于2015年11月9日作出（2015）雨刑初字第00629号刑事判决。原审被告人陈**不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭*出庭履行职务，上诉人陈**及其辩护人罗**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

长沙**民法院认定，2015年2月至3月26日，被告人陈**4次在其位于长沙市雨花区人民东路506号302房的家中贩卖甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻*）给吸毒人员周*（已作行政处罚）共计4克，并在其家中扣押甲基苯丙胺24.01克。具体事实如下：

1、2015年2月底的1天，被告人陈**在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周*。

2、2015年3月初的1天，被告人陈**在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周*。

3、2015年3月中旬的1天，被告人陈**在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周*。

4、2015年3月26日16时许，被告人陈**在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周*。周*离开被告人陈**家中时被公安机关当场抓获，并当场扣押所购甲基苯丙胺1克。

公安机关在被告人陈**家中扣押不锈钢碗1个、手机1部、瓶子2个、甲基苯丙胺4.01克，混有甲基苯丙胺的水溶液66.07克（内有甲基苯丙胺约20克）以及五一式7.62mm手枪弹19枚、7.62mm步枪弹2枚、台湾产制式子弹1枚及仿真手枪散件1组。

长沙市公安局物证鉴定所于2015年9月21日做出长公物鉴（毒品）字（2015）3887号《物证检验报告》，鉴定认为上述毒品水溶液的甲基苯丙胺含量为69.2%，长沙市公安局物证鉴定所未予称重。

该院认定上述事实的证据有：抓获经过、搜查笔录、毒品及子弹指认照片、长沙市公安局直属分局扣押物品清单、长沙市公安局禁毒支队长公物鉴（毒品）字（2015）1266号《毒品保管收据》、长沙市公安局直属分局长公*（禁）检字（2015）第0351、0354号《现场检测报告》、长沙市公安局直属分局长公*（禁）决字（2015）第0257号《公安行政处罚决定书》、通话记录、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2015）1264、1266、3887号《物证检验报告》、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（痕检）字（2015）1389号《鉴定文书》、证人周*的证言、被告人陈**的供述、身份、现实表现材料。

一审法院认为

该院认为，被告人陈**违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺28.01克，其行为已构成贩卖毒品罪；违反枪支管理规定，非法持有弹药22枚，其行为已构成非法持有弹药罪。被告人陈**一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈**能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十七条，第一百二十八条第一款，第五十六条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（三）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人陈**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；二、没收已由公安机关扣押的甲基苯丙胺5.01克、甲基苯丙胺水溶液66.07克、五一式7.62mm手枪弹19枚、7.62mm步枪弹2枚、台湾产制式子弹1枚、仿真手枪散件1组、不锈钢碗1个、手机1部、瓶子2个。

二审请求情况

上诉人陈**上诉称：1.证据不能证明被告人构成贩卖毒品罪；2.被查获的水溶液不能计入毒品数量；3.被查获的毒品应当认定为非法持有。辩护人的辩护意见和上诉意见一致。

检察机关认为毒品数量不能按照66.07克计算，应当按照纯度计算（按43克×69.2%来计算），建议维持原判。

本院查明

经审理查明，2015年2月底的一天，上诉人陈**在位于长沙市人民东路506号302房的家中以200元的价格将0.9克冰毒（甲基苯丙胺）和1粒麻古（甲基苯丙胺片剂）贩卖给周*。

2015年3月初的一天，上诉人陈**在家中以200元的价格将0.9克冰毒和1粒麻古贩卖给周*。

2015年3月中旬的一天，上诉人陈**在家中以200元的价格将0.9克冰毒和1粒麻古贩卖给周*。

2015年3月26日16时许，上诉人陈**在家中以200元的价格将0.9克冰毒和1粒麻古贩卖给周*。周*离开陈**家后被公安民警抓获，公安民警从周*身上扣押0.9克冰毒和1粒麻古。公安民警随后在陈**家中抓获陈**，并扣押冰毒0.27克、麻古3.74克、含有甲基苯丙胺的液体66.07克、五一式7.62mm手枪弹19枚、7.62mm步枪弹2枚、台湾产制式子弹1枚。

认定上述事实的证据有：

1.抓获经过。

2.毒品及子弹照片、搜查笔录、扣押物品清单、毒品保管收据，证明公安民警在陈**家中扣押甲基苯丙胺及子弹的事实。

3.物证检验报告，意见为液态晶体物质（66.07克）、白色晶体粉末（0.27克）检出甲基苯丙胺成分，红色圆形药丸（1.21克）、绿色圆形药丸（2.53克）检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。从周*身上扣押的白色晶体（0.9**）检出甲基苯丙胺成分，红色药丸（0.1**）检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。

4.物证检验报告，意见为2015年9月18日检出液态晶体物质中甲基苯丙胺含量为69.2%，2016年2月29日液态晶体物质的质量为43克。

5.物证检验报告，意见为从陈**住处扣押的子弹为五六式7.62mm步枪弹2枚、五一式7.62mm手枪弹19枚、台湾产制式子弹1枚。

6.通话记录，证明陈**在2015年2月至案发期间与周*之间的通话记录。

7.尿样检测报告，证明陈**、周*尿样甲基安非他明检测结果为阳性。

8.公安行政处罚决定书，证明周*因为吸食毒品被行政拘留。

9.身份、现实表现材料。

10.证人周*的证言，证明2015年2月底的一天下午，周*打电话给陈**要买200元的毒品，之后骑车到陈**家里买了1克冰毒和1粒麻古。3月初的一天下午，周*到陈**家中买了200元的毒品，1克冰毒和1粒麻古。3月中旬的一天下午，周*骑电动车到陈**家中买了200元的毒品，1克冰毒和1粒麻古。3月26日下午，周*到陈**家中买了1克冰毒和1粒麻古，刚从陈**家中走出来就被公安机关抓获。

11.上诉人陈**的供述，证明2015年2月中旬的一天，周*知道陈**有毒品卖，十几天后，周*打电话要毒品，后来到陈**家中以200元的价格买了冰毒1克、麻古1粒。隔了几天以后，周*又打电话要毒品，周*来到陈**家中买了冰毒1克、麻古1粒，周*给了200元。隔了一段时候，周*来到陈**家中买了冰毒1克、麻古1粒，给了200元。2015年3月26日15时许，周*打电话称要买1克冰毒和1粒麻古，十几分钟后，周*到家中拿走毒品，给了200元。

本院认为

本院认为，上诉人陈**多次将毒品贩卖给周*，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人陈**非法持有军用子弹21枚，其行为已构成非法持有弹药罪。上诉人陈**犯二罪，应当并罚。上诉人陈**如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人陈**及辩护人提出证据不能证明被告人构成贩卖毒品罪，经查，证人周*的证言和陈**的供述一致，证明陈**四次贩卖毒品给周*，上诉意见及辩护意见本院不予采纳。上诉人陈**及辩护人提出被查获的毒品应当认定为非法持有，本院认为，陈**系贩毒人员，被查获的毒品应当被计入贩卖数量，上诉意见及辩护意见本院不予采纳。上诉人陈**及辩护人提出被查获的水溶液不能计入毒品数量，检察机关认为毒品数量不能按照66.07克计算，应当按照纯度计算（按43克×69.2%来计算），本院认为，被查获的溶液含有毒品成分，但不能直接作为毒品使用，现有证据不能证明该溶液是陈**制造毒品过程中产生的粗制品或半成品，故不能按照66.07克计算毒品数量，只能将溶液中实际含有的毒品计算为贩卖数量，检察机关、上诉人及辩护人的相关意见本院予以采纳。关于溶液中毒品数量的计算，本院认为，应该按照陈**原放入的毒品数量计算或者按照甲基苯丙胺的含量进行计算，但是，第一，原审判决认定陈**原放入冰毒20克，却缺乏证据予以证明；第二，侦查机关对溶液进行了二次称量、一次含量鉴定，但均在不同时间进行，溶液在案发时为66.07克，约十一个月以后再次称量为43克，其质量因水分蒸发在不断变化，以不同时间点的溶液总质量和含量比来折算毒品质量是不准确的。因此，本案证据不足以认定含毒品溶液中毒品的准确质量。本院根据公诉机关提交的证据的证明程度，结合考虑被查获的溶液没有实际贩卖给他人，仅可按持毒待售处理，故决定不予计算溶液所含的毒品数量，但陈**持有大量含甲基苯丙胺的溶液，其贩卖毒品犯罪属于情节严重。原审判决认定陈**贩卖毒品的基本事实清楚，审判程序合法，但对毒品数量计算不当，毒品等违禁品属于当然没收范围，无需判决没收，原审判决没收仿真手枪散件1组、不锈钢碗1个、手机1部、瓶子2个的依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销长沙市雨花区人民法院（2015）雨刑初字第00629号刑事判决；

二、上诉人陈**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四万元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2022年7月25日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日