汤**与湖南捞**有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告汤**诉被告湖南捞**有限公司（以下简称捞**司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年10月31日受理后，依法组成由审判员刘**审判长，人民陪审员彭**、张**参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员黄**担任庭审记录工作。原告汤**的委托代理人王*、被告捞**司的委托代理寻新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

汤**诉称，被告捞建公司承建了湖南源**有限公司开发的“中央财富广场”的工程建设项目的施工。2012年3月3日，原告汤**与被告捞建公司中央财富广场项目部签订了《水电项目分包合同》，该合同约定，原告汤**承包中央财富广场工程所有的水电安装等；承包价为本工程实际结算建筑面积采用包工包料64元每平方米大包干价格。原告依约定完成了施工任务。中央财富广场已于2012年8月6日经被告、湖南源**有限公司竣工验收合格并交付使用。中央财富广场项目完成了竣工验收备案手续，但被告捞建公司仅支付了原告汤**部分工程款。2013年9月15日，被告捞建公司中央财富广场项目部经理黄某某代表项目部签署《证明》，证明确认承包范围内的工程结算款为4299000元，工程施工过程中被告签证确认的工程量为192827元。至今被告捞建公司还拖欠原告汤**工程款110万元未付。原告汤**认为，中央财富广场项目部是被告捞建公司的临时机构，该项目部对外行使的行为的法律后果应当由被告捞建公司承担。原告完成了水电安装施工任务后，被告捞建公司应当据实给付工程款项。被告捞建公司拖欠原告的工程款项严重违反了合同的约定。为维护原告汤**的合法权益，请求法院依法判决：一、被告捞建公司立即支付原告汤**的工程款110万元；二、被告捞建公司应当支付原告汤**逾期付款利息，该利息从2013年9月15日起至实际支付完本息之日止，以110万为本金，按同期银行逾期付款利率计算，暂计算至2014年10月31日止约10万元；三、被告捞建公司承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称

被告捞建公司辩称，一、被告捞建公司在2011年7月承包了湖南源**有限公司开发的中央财富广场工程施工项目，下设了源昌**广场项目部。根据被告捞建公司与湖南源**有限公司签订的《建设工程施工合同》中的条款规定，被告捞建公司不得将施工合同或者施工合同中的任何部分转包给其他单位或个人，故被告捞建公司从来没有与原告汤**签订过《水电项目分包合同》。虽然原告汤**在被告捞建公司领取过民工工资，但是并不能说明被告捞建是与原告汤**形成了分包合同关系，被告捞建公司不是本案被诉的民事主体，原告汤**以建设工程分包合同为由要求被告捞建公司支付工程款没有法律和事实依据；二、原告汤**没有水电安装资质，其擅自与被告捞建公司下属的项目部签订《水电施工合同》，被告捞建公司不予认可。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释﹥》第四条的规定，该合同应当依法认定为无效合同。被告捞建公司在中央财富广场项目的施工应当据实结算。被告捞建公司对原告汤**的水电安装行为不承担任何民事责任。

本院查明

经审理查明，被告捞建公司承建了湖南源**有限公司开发的“中央财富广场”的工程建设项目的施工。被告捞建公司下设源昌**广场项目部。

2012年3月3日，原告汤**与源昌**广场项目部签订了《水电项目分包合同》一份，该合同约定，原告汤**承包中央财富广场工程所有的水电安装等；承包价为本工程实际结算建筑面积采用包工包料64元每平方米大包干价格；主体完成验收后付满已完成工程量的40%，主体拆完架付满总工程量的60%，工程竣工验收后2个月内付满总工程量的70%，余款（扣留5%保修金，保修金两年后付清）在建设方办理审计结算后在建设方付款时付清；施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前1天以书面形式向汤**发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，汤**按照工程承包人（项目经理）发出的变更以及相关要求，进行变更、费用双方协商。如变更工程量不超过原图纸的10%，则不予计价；汤**签订合同缴纳10万元押金，履行合同职责，押金在主体完成80%返回。如违约，本押金作为违约金处罚。

合同签订后，原告汤**缴纳10万元的押金，并依约定完成了施工任务。中央财富广场已于2013年7月5日经被告、湖南源**有限公司等验收单位竣工验收合格并交付使用。2014年5月5日，中央财富广场项目完成了竣工验收备案手续。

被告捞建公司支付了原告汤**部分工程款。2013年9月15日，被告捞建公司中央财富广场项目部经理黄某某代表项目部签署《证明》，证明确认承包范围内的工程结算款为4299000元，工程施工过程中被告签证确认的工程量为192827元。原告汤**认为，至今被告捞建公司还拖欠原告汤**工程款110万元未付，遂诉来本院，提出前列诉讼请求。

在诉讼过程中，经原告汤**申请，本院委托湖南天**有限公司对原告汤**承建的中央财富广场工程水电安装工程造价以及增加、变更的工程量造价进行司法鉴定。湖南天**有限公司于2015年10月30日出具湘天基价字（2015）第458号中央财富广场工程水电安装工程结算造价鉴定报告，其鉴定结论是：中央财富广场项目由湖南省**有限公司分包给汤**组织施工的中央财富广场工程1#-11#楼水电安装工程结算造价是4299000元；对于汤**以及捞建公司提出的变更工程量造价未超过合同约定10%，不予调整结算造价。对于湘天基价字（2015）第458号《中央财富广场工程水电安装工程结算造价鉴定报告》，汤**的质证意见是：鉴定机构不能“以鉴代审”，鉴定机构在鉴定报告中对双方有争议的变更工程量的造价应当作出结论，而不是对有争议的工程量做出裁决；汤**要求的变更工程量造价不属于合同第14条约定的10%的范围；汤**要求依据鉴定报告将诉讼请求由110万元增加到134.9万元已经相应的利息。被告捞建公司的质证意见是：一、核定的签证部分的114422.67元，因没有甲方签字，被告捞建公司不予认可；二、应扣除项目和金额的99541.26元缺乏事实依据，被告捞建公司不予认可；三、入户水表的问题。如果鉴定总造价中包括了水表结算价，则该项价格29300元应予减除；四、水、电配套设施费必须按3%的比例减除。汤**支付鉴定费35000元。

对于已经支付的工程款双方有争议。原告汤**认可被告捞建公司支付工程款或欠付的资料费有：2013年12月2日的5万元，2015年1月31日的16万元，2012年1月19日的30万元，2011年12月13日的20万元，2011年10月20日的20万元，2011年11月5日的5万元，2011年11月6日的5万元，2012年4月16日的20万元，2012年5月19日的20万元，2012年6月20日的20万元，2012年8月23日的20万元，2012年8月1日的10万元，2012年9月26日的35万元，（2012年）11月21日的10万元，（2013年）1月18日的30万元，2013年6月9日的22万元，2012年1月28日的50万元，上述共计338万元；认为（2013年）1月18日的30万元与2013年6月9日的30万元是同一笔款项；10万元的押金，被告捞建公司也未退还给汤**，不认可2013年12月4日由黄某某出具的27000元的资料费的欠条，也不认可6万元的消防配套费；被告捞建公司认为已经支付汤**374万元的工程款，并提交了付款明细，其中支付汤**368万元，另加由汤**承担的6万元的消防配套费。

以上事实，有《水电项目分包合同》、借（领）款单、《中央财富广场工程1#-11#楼水电安装工程结算造价鉴定报告》、当事人的陈述以及审笔录等证据材料在卷佐证

本院认为

本院认为：一、被告捞建公司下设源昌**广场项目部，该项目部无法人资格，其权利义务由被告捞建公司承担。原告汤**与被告捞建公司下设源昌**广场项目部签订的《水电项目分包合同》是双方当事人的真实意义表示，双方当事人应当按合同的约定全面履行各自的义务。在2015年5月，涉案水电工程竣工验收后，被告捞建公司应当按照双方签订的《水电项目分包合同》约定的工程价款支付原告汤**工程款；二、被告捞建公司对原告汤**承建的水电工程的工程量有异议，双方协商不成，在诉讼过程中，由原告汤**申请，本院委托湖南天**有限公司对原告汤**承建的中央财富广场工程水电安装工程造价以及增加、变更的工程量造价进行司法鉴定。该鉴定机构接受本院委托后出具了湘天基价字（2015）第458号中央财富广场工程1#-11#楼水电安装工程结算造价鉴定报告，其鉴定结论是：中央财富广场项目由湖南省**有限公司分包给汤**组织施工的中央财富广场工程1#-11#楼水电安装工程结算造价是4299000元；对于汤**以及捞建公司提出的变更工程量造价未超过合同约定10%，不予调整结算造价。湖南天**有限公司出具的湘天基价字（2015）第458号《中央财富广场工程1#-11#楼水电安装工程结算造价鉴定报告》是在诉讼过程中，经本院按法定程序委托作出的鉴定意见，该鉴定报告程序合法，鉴定意见中肯，本院将其鉴定结论作为本案判决的参考依据。本案涉案的水电工程造价为4299000元；三、关于被告捞建公司已经支付工程款的问题。对于已经支付的工程款，原、被告也有争议。原告汤**认可其收到322万元的工程款，不认可2013年6月9日的30万元，押金10万元未退，也不认可6万元的消防配套费。根据原告汤**与被告捞建公司下设源昌**广场项目部签订的《水电项目分包合同》的约定，承包价为本工程实际结算建筑面积采用包工包料64元每平方米大包干价格，6万元的消防配套费不应由原告汤**承担。至于2013年6月9日的30万元，被告捞建公司虽然提交了该笔付款的明细，但是不能证明是汤**领取了该笔款项，故该笔支付款项的证据，本院不予采纳。被告捞建公司支付给原告汤**的工程款是322万元，诉讼后被告捞建公司支付了16万元，共计338万元；被告捞建公司没有提供退还10万元保证金的证据；四、关于利息的支付问题。根据《水电项目分包合同》的约定，工程余款（扣留5%保修金，保修金两年后付清）在建设方办理审计结算后在建设方付款时付清，因双方当事人均未提交建设方付款的证据，2013年9月15日，被告捞建公司中央财富广场项目部经理黄某某代表项目部签署《证明》，至少被告捞建公司应当在其项目经理黄某某对账后予以付清，故本院酌定利息的起算时间为2013年9月15日的次日即2013年9月16日，利率按同期银行贷款利率计算。被告捞建公司应支付给原告汤**的工程款是919000元（4299000-3380000）；退还押金100000元；故被告捞建公司应当支付给原告汤**的款项为1019000元。

综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、四十四条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湖南捞**有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告汤**工程款以及押金1019000元，并支付相应的利息（该利息以1019000元为本金，从2013年9月16日起本息全部支付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）；

二、驳回原告汤**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费15600元，财产保全费5000元，共计20600元，由被告湖**团有限公司承担。本案鉴定费35000元由被告湖**团有限公司承担（该款已经由原告汤**垫付，被告湖**团有限公司应当在在本判决生效之日起10日内支付给原告汤**）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日