马镇与张**及原审被告曹**健康权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马镇因与被上诉人张**及原审被告曹**健康权纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永*初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人马镇及其委托代理人陈**、李**，被上诉人张**及其委托代理人曹**，原审被告曹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，张**在永兴县樟树镇开办了一家幼儿园，马镇之妻曹**曾在该幼儿园上班。马镇系张**丈夫冯高兴的学生。张**因怀疑曹**在幼儿园偷了其钱财，两人发生多次争吵，张**丈夫冯高兴亦曾对马镇的同学提到马镇的妻子曹**偷钱之事。因多次协商未果，马镇和曹**夫妇于2014年9月1日上午7时许，驾驶一辆货车堵住张**的幼儿园大门，阻碍幼儿园校车通行。张**随即报警，樟树派出所民警到场做工作，马镇夫妇遂上车将车移开。因张**骂马镇夫妇，曹**又下车阻挡校车通行。张**与曹**随即纠打在一起。马镇随后下车，推了一把张**，导致张**摔倒在地。当天，张**到永**民医院检查，门诊病历显示：“触有痛，以骶骨疼甚，辅查：腰拍片未见明显异常，骶骨畸形，腰部突起可见明显异常。”因腰部疼痛，原告于2014年9月5日到郴州**民医院检查，其影像学检查报告单显示：“1、腰5轻度前滑脱，腰5双侧峡部裂。2、腰3／4、腰4／5椎间盘突出；腰5／骶1椎间盘膨出；腰椎退变。”2014年9月7日，张**到郴**民医院住院治疗至2014年10月23日，共住院46天。经诊断，伤情为：腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱。张**行腰椎后路减压复位植骨内固定术，安装了胸腰椎固定支架，花费医疗费56，774元，并花费了支架费用，张**提供的支架销售清单系手写，该清单上的金额有明显涂改。2014年10月11日，郴州**鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见书的分析说明中记载：“被鉴定人张**腰5轻度前滑脱，腰5双侧峡部裂并于2014年9月12日行腰椎后路减压复位植骨内固定术，术中发现腰5峡部裂，腰5不稳。据此分析，被鉴定人系因先天性发育不良或者慢性劳损所致的可能性较大。但也不排除外力作用的可能性。”该鉴定意见书认定张**腰部伤情构成九级伤残。2014年10月11日，张**委托湘南**定中心进行鉴定，认定张**伤情构成轻伤二级。在本案诉讼过程中，2015年4月30日，张**又委托湘南**定中心作出鉴定，认定其伤情构成九级伤残。另查明，张**在樟树镇樟树村开办晨光幼儿园多年，其户籍为非农户籍。2015年4月20日，张**诉至原审法院，请求法院判令马镇、曹**夫妇赔偿医疗费58，071元，护理费2760元，误工费5520元，住院伙食补助费1380元，残疾赔偿金106，280元，鉴定费1480元，共计175，491元。

一审法院认为

原审法院认为，一、本案是否应当适用先刑后民的原则处理。二、张**的损失如何计算。三、本案的赔偿责任如何分担。具体分述如下：

一、本案是否应当适用先刑后民的原则处理

本案中，张**向原审法院提交了一份湘南**定中心的鉴定意见书，该鉴定意见书认定张**的伤情构成轻伤二级，根据法律规定，轻伤案件属刑事案件，民事赔偿案件应根据刑事处理结果再行处理。而根据原审法院向公安机关调查了解的情况可知，公安机关对本案作行政治安案件处理，故对张**在湘南**定中心所作的鉴定意见书未予认可，而张**在本案诉讼过程中，亦未主张追究马镇夫妇刑事责任或保留刑事责任追究权，故原审法院认为本案可直接处理，无需适用先刑后民原则。

二、关于张**的损失如何计算

1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，张**花费医疗费56，774元，系实际支出的合理费用，应予支持。至于张**主张的胸腰椎支架费用1500元，因其提供的票据并非正式发票，且该票据存在明显的人为涂改，其票据金额无法确定，故对该费用暂不予认定。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张**未举证证明其实际收入情况，根据其户籍情况并结合开办幼儿园的情况，原审法院参照2014年度湖南省教育行业私营平均工资31，969元／年标准予以计算。张**实际住院天数46天，故误工费为4028.97元（31，969元／年÷365天×46天）。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，张**主张2760元（60元×46天），符合法律规定，应予支持。4、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。张**主张住院伙食补助费为1380元（30元／天×46天），符合法律规定，应予支持。5、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张**户籍在城镇，参照上一年度湖南省城镇居民人均可支配收入26，750元／年标准，残疾赔偿金为106，280元（26，570元／年×20年×20%）。6、鉴定费。鉴定费以实际发生为准。张**未举出鉴定费发票，其主张鉴定费1480元不予支持。以上1-6项损失共计171，222.97元。

三、本案的赔偿责任如何分担

本案系健康权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，马镇因之前的纠纷开车堵住张**幼儿园大门，导致双方发生争执。在争执过程中，马镇推了张**一下，导致其倒地受伤。马镇对张**的损害后果存在过错，应承担相应的侵权责任，张**要求马镇赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等诉讼请求，于法有据，依法应予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据张**提供的永**民医院门诊病历及郴州**民医院的诊疗记录，可知张**腰部存在腰椎问题的事实，该事实亦与郴**诚司法所郴科诚所（2014）临鉴字第1117号鉴定意见书的分析说明相吻合。根据该鉴定意见书的分析说明可知，张**腰部损伤系因先天性发育不良或者慢性劳损所致的可能性较大，但也不排除外力作用的可能性。综合上述事实，原审法院认为张**腰部损害后果的发生系因马镇的外力行为与张**身体自身缺陷因素共同作用所致，马镇的行为系本案损害后果发生的直接原因，应承担本案主要责任。张**自身的身体缺陷亦与本案损害后果有因果关系，其应对自身损害后果承担次要责任。另考虑到本案纠纷起因于张**怀疑曹**盗窃并在马镇的同学中散播该说法，导致马镇夫妇开车堵门找张**理论。而纠纷发生当天，马镇夫妇经派出所干警劝导上车准备离开时，张**又骂了马镇夫妇，重新激化了矛盾并导致后续纠纷的发生。综上，原审法院认定由马镇承担本案60%的损害赔偿责任。由张**承担自身损害结果40%的责任。张**各项损失共计171，222.97元，马镇应赔偿张**102，733.78元（171，222.97元×60%）。至于张**要求曹**承担赔偿责任的问题。原审法院认为，曹**未动手推倒张**，其行为与张**倒地腰部受伤的损害后果没有直接因果关系，而其与张**之间的纠打，伤害后果显著轻微，张**亦未举证证明曹**对其造成的损害后果及损失，故张**要求曹**承担侵权赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限马镇于本判决生效后十日内赔偿张**医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计102，733.78元；二、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3810元，由张**负担1524元，由马镇负担2286元。

上诉人诉称

上诉人马镇向本院提起上诉称，一、一审法院认定被上诉人张**腰部损害后果的发生系因上诉人的外力行为与被上诉人身体自身缺陷因素共同作用所致并判决上诉人赔偿102，733.78元，认定事实不清，判决有误。纠纷发生当天，张**即到永**民医院对腰部行DR成套检查，诊断显示：“1、腰椎未见明显骨折征象；2、骶尾椎未见明显骨折征象。”该检查足以证实被上诉人腰椎及骶尾椎在2014年9月1日的纠纷中没有因受伤导致骨折及其他异常。被上诉人在2014年9月5日到郴州**民医院行DR和CT检查显示腰5轻度前滑脱、腰5双侧峡部裂，与其2014年9月1日到永**民医院行DR成套检查的结果完全不同。被上诉人两次检查时间相差4天，期间极有可能是被上诉人自身原因或者其他原因所致。一审认定上诉人推倒被上诉人的证据是被上诉人司机曹**的当庭陈述及在派出所的询问笔录，曹**与被上诉人有利害关系，证言可信度低，不可单独作为证据采信，而其他两位证人开庭时已与证人曹**串供，故三位证人的证言均不具有证明力，应不予采信。相反，上诉人有充分证据证实上诉人没有推倒被上诉人，被上诉人在郴州**民医院检查出来的腰部问题与上诉人没有直接的因果关系，因此，一审判决认定事实不清，判决有误。二、一审法院审理本案时，严重违反法定程序，一审法院开庭审理本案的过程中，审判人员与当事人询问证人时，其他两位证人均在旁听法院审理，且旁听证人还不断提醒被询问的证人，确保三位证人证言的内容一致。一审法院没有制止，严重违反了法定程序。综上，请求二审撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。

原审被告曹*玉述称，由于被上诉人诬蔑我偷钱，我才去找被上诉人讨说法，双方发生争执，被上诉人打我，拉扯的过程中被上诉人坐在地上，后来起来抓我时被民警制止了，我丈夫根本没有打她。

二审中，上诉人马镇提供了下列证据：

1、上诉人马镇的代理人陈**、李**对曹**、邓**、陈**的调查笔录，并申请了曹**、陈**作为证人出庭作证，拟证明在纠纷中马镇并没有推打张**，张**是在与曹**拉扯的过程中自己坐在地上的，陈**还证明张**在2014年9月5日挑菜从她门前经过。

2、张**2014年9月1日在永**民医院进行DR检查的病历资料及X片，拟证明2014年9月1日张**在纠纷发生后到医院进行腰部检查时并未发现骨折及其他异常。

3、上诉人马镇二审申请证人庄迎节、王**出庭作证，拟证明在一审开庭时，张**申请的证人均在旁听，一审违反了庭审时证人不能参加旁听，应分别询问的规定。

被上诉人张**及其委托代理人质证时，对证据1、证据3即证人证言均不认可，认为不具有真实性和关联性，曹**前后陈述不一，陈**与张**系邻居有矛盾。庄**、王**是与马镇一起做生意的朋友，他们的作证均不真实；对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，被上诉人张**腰伤是腰椎滑脱，不是骨折，不能证明腰椎滑脱与被上诉人没有关系。

本院认为

本院认为，证据2即张**到永**民医院进行的DR检查及X片，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。对证据1即证人曹**、陈**、邓**的证人证言，张**不予认可，曹**、陈**、邓**证实马镇没有推打张**，而张**在一审申请出庭作证的证人曹**、曹**、张**则证实马镇推打了张**并致其倒地。当事人双方及提供的证人证言对马镇是否将张**推倒在地各执一词，谁真谁假，双方提供证据的证明力相当，本院均不予采信。但张**、曹**均认可发生纠纷时双方进行了拉扯抓打。根据证据高度盖然性标准，可以认定张**是在与曹**拉扯的过程中倒在地上的。对证据3即庄迎节、王**二审出庭的证言，张**不予认可，且两位证人均是马镇生意上的朋友，其真实性较低，本院亦不予采信。

本院二审查明，2014年9月1日，马镇、曹**夫妇因张**怀疑曹**偷钱一事开车到张**开办的幼儿园堵门，为此双方发生争吵，在曹**与张**互相拉扯抓打的过程中致张**倒在地上。当天，张**即到永**民医院对其腰部行DR成套检查，检查所见，腰椎：腰椎诸骨骨皮质连续完整，未见明显骨折征象，余未见明显异常。骶尾椎见畸刑改变，骶尾椎骨皮质连续完整，余未见明显异常。诊断意见：1、腰椎未见明显骨折征象；2、骶尾椎未见明显骨折征象。

其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点有：

一、张**腰部伤情是否为马镇、曹**的行为所致及责任应如何划分

张**的腰伤经影像学检查显示：“1、腰5轻度前滑脱，腰5双侧峡部裂。2、腰3／4、腰4／5椎间盘突出；腰5／骶1椎间盘膨出；腰椎退变。”经诊断其伤情为：腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱。张**主张其腰伤系马镇推打致其倒地所致，并在一审提供了曹**、曹**、张**的证人证言，并申请了证人出庭作证。而马镇则主张其并没有推打张**，在二审提供了曹**、陈**、邓**的证人证言并申请了证人曹**、陈**出庭作证。对于马镇是否将张**推打在地，双方当事人各执一词，双方当事人提供的证言亦完全相反，本院均不予采信。但在纠纷中，曹**与张**互相进行了拉扯及抓打，对此双方均予以认可。根据双方的陈述，可以认定张**系在曹**与张**拉扯抓打过程中跌倒在地的。

马镇、曹**夫妇的行为与张**的腰部伤情是否有直接的因果关系，双方提出了不同的主张。上诉人马镇在二审中提供了张**在纠纷当日即2014年9月1日到永**民医院的DR成套检查光片，以证实张**腰椎、骶尾椎并无明显骨折征象，故张**2014年9月5日在郴州**民医院检查所示的伤情与其无关。而张**认为纠纷当日其腰椎、骶尾椎没有明显骨折征象并不意味几天后腰5不会前滑脱，并在一审提供了郴州**法所（2014）临鉴字第1117号鉴定意见书，以证实其腰伤构成了玖级伤残，且不排除外力作用的可能性。双方提供的证据均未达到确实、充分的程度以证实自己主张的待证事实。因此，本院应依照高度盖然性证明标准来认定案件事实。所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性即是从事物发展的概率中推定案情，评定证据，它是在证据无法达到确实、充分的情况下，对证明待证事实发生的盖然性比较高的证据予以确认。本案张**在纠纷发生当日即到永**民医院行DR成套检查，显示其腰椎并无明显骨折征象及其他异常，其腰部伤情即腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱是在纠纷发生四天后到郴州**民医院再次检查所示，而张**自己提供的郴州**鉴定所出具的鉴定意见书则分析：“被鉴定人腰部伤情系因先天性发育不良或者系慢性劳损所致的可能性较大，但也不排除外力作用的可能性。”虽然该分析结论不具有唯一性、排他性，但根据高度盖然性证明标准，可以认定张**的腰部伤情系因先天性发育不良或者系慢性劳损所致，而与马镇、曹**的行为并无直接的因果关系。故对张**因腰部伤情所受的各项损失本应由张**自己承担，但考虑到马镇、曹**夫妇因张**怀疑曹**偷钱一事，未能通过合法途径解决纠纷，而是开车堵住幼儿园大门，影响教学秩序，由此进一步激化矛盾，进而导致双方互相拉扯抓打并致张**倒在地上，虽然事发当日张**经检查腰部并无骨折征象，但四天后张**经再次检查则显示腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱，郴州**鉴定所对此的分析说明也未排除外力作用的可能，根据日常生活经验，当事人互相拉扯抓打的行为亦很有可能是导致张**腰部伤情的诱因。综合上述分析及根据本案实际，对张**因腰部损害造成的各项损失，由马镇、曹**承担30%即51，366元，张**自负70%即119，856元。

二、一审是否违反法定程序

马镇上诉称，一审法院开庭审理本案的过程中，审判人员与当事人询问证人时，其他两位证人均在旁听法庭审理，且旁听证人还不断提醒被询问的证人，故程序违法。为此，马镇在二审申请了证人庄迎丰、张丰林出庭作证，对此，张**不予认可，且本院对张**在一审申请出庭的证人证言未予采信，不影响本案的公正处理。故马镇的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，责任划分欠妥，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永*初字第586号民事判决；

二、由上诉人马镇、原审被告曹**赔偿被上诉人张**各项损失51，366元，此款限本判决生效后十日内付清；

三、驳回原审原告张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一案案件受理费3810元，二审案件受理费2355元，合计6165元，由上诉人马镇、原审被告曹**负担1845元，由被上诉人张**负担4316元。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

裁判日期

二〇一五年十二月十一日