张*非法经营刑事判决书

审理经过

临湘市人民检察院以临检公刑诉（2015）306号起诉书指控被告人张*犯非法经营罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派检察员常伟辉出庭支持公诉，被告人张*及其辩护人谈梦嫦到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

临湘市人民检察院指控，2013年12月，被告人张*通过侄子张*某（已判刑）介绍认识了杨某某（已判刑），并与杨某某达成了合伙贩卖烟叶的意向，双方约定由被告人张*提供收购烟叶的资金，然后由杨某某负责收购烟叶，并联系买家进行出售。至2014年3月23日，被告人张*在没有经营烟草专卖品资质的情况下，伙同杨某某、殷某某等人在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，先后以0.6元／公斤至3.9元／公斤不等的价格收购烟叶4次，共计58995.5公斤，收购价值共计人民币（以下均为人民币）133312元。尔后，雇请司机运输到广东省湛江市、茂名市、广西壮族自治区博白县、河南夏邑县等地进行销售，非法获利240600元。2014年1月14日至2月26日，被告人张*通过银行分4次汇款给杨某某共计292400元，用于收购烟叶、支付司机运费和张*某介绍费。具体犯罪事实如下：

1、2013年12月，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以3.3元／公斤至3.7元／公斤不等的价格收购烟叶16090公斤，实际支付货款56915元。之后，杨某某授意张*某联系、安排司机李某某将所购烟叶运输到广东省湛江市，再由被告人张*以11.2元／公斤的价格出售，非法获利201600元。尔后，由被告人张*给付张*某介绍费5000元，给付司机运费12000元。

2、2014年2月下旬，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以0.6元／

公斤至1.3元／公斤不等的价格收购烟叶15787公斤，实际支付

货款15528元。之后，杨某某雇请司机将所购烟叶运输到广东省茂名市，再以3元／公斤的价格出售，非法获利39000元。尔后，由被告人张*给付张*某介绍费5000元，给付司机运费12000元。

3、2014年3月，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以0.6元／公斤

至1元／公斤不等的价格收购烟叶11000公斤，实际支付货款1万元。之后，杨某某授意张*某联系、安排司机文*将所购烟叶运输到广西壮族自治区博白县，并联系博白县的欧某某以3元／公斤的价格进行出售，此笔交易未果。尔后，由被告人张*给付张*某介绍费3000元，给付司机运费13000元。

4、2014年3月11日左右，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以1.2元／公斤至3.9元／公斤不等的价格收购烟叶16662.5公斤，实际支付货款50869元，准备贩卖给河南省夏邑县的宿某某。同年3月23日，杨某某授意张*某联系、安排李*甲（已判刑）运输烟叶到河南省夏邑县，并承诺事成之后给付李*甲运费15000元，给付张*某介绍费2000元。当日23时许，李*甲驾驶运输烟叶的皖S95485货车在途经京港澳高速公路羊楼司收费站时，被现场查获，执法部门依法扣押烟叶共计16116公斤。经鉴定，该批烟叶价值160976.22元。

案发后，被告人张*于2015年11月25日主动到临湘市公安局投案。

针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的物证、书证、证人证言、鉴定意见、检验报告、价格证明、辨认笔录、视听资料、被告人的供述和辩解、视听资料等证据。

公诉机关认为，被告人张*违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，在非法经营的共同犯罪中，被告人张*起了主要作用，系主犯，亦适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，提请本院依法判处。

被告人张*对公诉机关指控自己非法经营的犯罪事实和罪名均无异议。

一审答辩情况

被告人张*的辩护人辨称：公诉机关指控被告人张*的违法所得，应剔除所购烟叶的成本，实际违法所得只有10多万元；被告人张*主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻处罚或减轻处罚；被告人张*系初犯，可酌情从轻处罚，建议对其适用缓刑。

本院查明

经审理查明，2013年12月，被告人张*通过自己的侄子张*某（已判刑）介绍认识了杨某某（已判刑），并与杨某某达成了合伙贩卖烟叶的意向，双方约定由被告人张*提供收购烟叶的资金，由杨某某负责收购烟叶，联系买家进行销出。至2014年3月23日，被告人张*在没有经营烟草专卖品资质的情况下，伙同杨某某、殷某某等人在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，先后以0.6元／公斤至3.9元／公斤不等的价格收购烟叶4次，共计58995.5公斤，收购价值共计133312元。尔后，雇请司机运输到广东省湛江市、茂名市、广西壮族自治区博白县、河南夏邑县等地进行销售，非法获利119472元。2014年1月14日至2月26日，被告人张*通过银行分4次汇款给杨某某共计292400元，用于收购烟叶、支付司机运费和张*某介绍费。具体作案事实如下：

1、2013年12月，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以3.3元／公斤至3.7元／公斤不等的价格收购烟叶16090公斤，由张*提供收购烟叶的资金8万元，其中，装卸费、打包费、中转运费、介绍费等费用约1万余元。实际支付货款现金56915元。之后，杨某某授意张*某联系、安排司机李某某将所购烟叶运输到广东省湛江市，再由被告人张*以11.2元／公斤的价格出售，销售方实际支付被告人张*20万元。尔后，由被告人张*给付张*某介绍费5000元，给付司机运费12000元，被告人张*等人实际获利108000元。

2、2014年2月下旬，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以0.6元／

公斤至1.3元／公斤不等的价格收购烟叶15787公斤，实际支付

货款15528元。之后，杨某某雇请司机将所购烟叶运输到广东省茂名市，再以3元／公斤的价格出售，销售价39000元。尔后，由被告人张*给付张*某介绍费5000元，给付司机运费12000元。被告人张*等人实际获利11472元。

3、2014年3月，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以0.6元／公斤

至1元／公斤不等的价格收购烟叶11000公斤，实际支付货款1万元。之后，杨某某授意张*某联系、安排司机文*将所购烟叶运输到广西壮族自治区博白县，并联系博白县的欧某某以3元／公斤的价格进行出售，此笔交易未果。尔后，由被告人张*给付张*某介绍费3000元，给付司机运费13000元。

4、2014年3月11日左右，由被告人张*提供资金，杨某某伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以1.2元／公斤至3.9元／公斤不等的价格收购烟叶16662.5公斤，实际支付货款50869元，准备贩卖给河南省夏邑县的宿某某。同年3月23日，杨某某授意张*某联系、安排李*甲（已判刑）运输烟叶到河南省夏邑县，并承诺事成之后给付李*甲运费15000元，给付张*某介绍费2000元。当日23时许，李*甲驾驶运输烟叶的皖S95485货车在途经京港澳高速公路羊楼司收费站时，被现场查获，执法部门依法扣押烟叶共计16116公斤。

案发后。被告人张*于2015年11月25日主动到临湘市公安局投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。同案犯杨某某在公安机关退缴违法所得5万元。

上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、物证：

同案犯李*甲指认赃物的照片6张证明：2014年3月23日，临湘市烟草局工作人员在湖南省交**理支队临湘中队民警的配合下，查获皖S95485货车非法运输的烟叶约15吨。

2、书证：

（1）户籍资料证明：被告人张*的身份等情况。

（2）案件移送函、举报记录表、立案报告、先行登记保存批准、通知书、王某某身份证、李**驾驶证、行驶证、皖S95485货车及烟叶实物照片、询问李**、王某某笔录、临湘**卖局移送烤烟16116公斤的清单证明：临湘**卖局于2014年3月24日将李**无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案烟叶及相关材料等移送给了临湘市公安局。

（3）通话详单证明：被告人李**（18256775222手机号）与张某某（13856724488手机号）从2014年3月11日至24日通话的情况。

（4）被告人杨某某的农行账号及罗*的农行账号交易明细详单证明：被告人杨某某和罗*在中**银行与他人往来的账目及交易等情况。

（5）黔西县烟草专卖局协助调查杨某某非法经营烟叶案件的情况说明证明：杨某某不属于烟农，该局也未委托、指定或行政许可杨某某本人收购烟叶。

（6）本院（2014）临刑初字第213号刑事判决书证明：杨某某、张某某、李*甲因犯非法经营罪，均被判刑罚。

（7）银行交易记录及张*银行卡交易明细清单证明：张*自2014年1月14日至2月26日收购烟叶的银行资金往来。

（8）线索来源及到案情况说明证明：2014年3月23日23时许，临湘市烟草专卖局工作人员在京港澳高速公路羊楼司收费站查获李*甲驾驶皖S95485货车非法运输的16116公斤烟叶；2015年11月25日被告人张*主动到临湘市公安局治安大队投案，且如实供述了自己与杨某某等人4次非法经营烟叶的犯罪事实。

3、证人证言：

（1）证人王*的证言证明：2013年12月3日，自己帮杨某某收购了5025公斤烟叶，其中自家种的500多公斤，收购价为3.7元／公斤，共计18600元，杨另给了自己1000元的工钱。

（2）证人杨**的证言证明：2013年12月8日、9日，自己将自己家的烟叶以3.3元／公斤的价格，将5065公斤的烟叶销售给了杨某某，共得款16714元，烟叶是自家种的，烟叶的质量不好，国家的烟站不收，才给杨的。

（3）证人殷某某的证言证明：2013年12月中旬，自己收了6000公斤烟叶，以3.6元／公斤帮杨某某收的，杨某某将烟叶款直接给了烟农。

（4）证人高某某的证言证明：2014年2月初，以0.9元／公斤的价格将2850公斤的烟叶销售给了杨某某，共得款2565元。

（5）证人张某某的证言证明：2014年2月5日，以1.3元／公斤的价格将1320公斤的烟叶销售给了杨某某，共得款1700元。

（6）证人陈某某的证言证明：2014年1月底2月份的样子，以1元／公斤的价格将2005公斤烟叶销售给了杨某某，共得款2005元。

（7）证人陈**的证言证明：2014年2月10号左右的一天，以1元／公斤的价格将1150公斤烟叶销售给了杨某某，共得款1150元。

（8）证人王*甲出示的证明证明：2014年1月21日，以1.1元／公斤的价格将1650公斤烟叶销售给了杨某某，共得款1815元。

（9）证人罗某某的证言证明：2014年2月初，以0.9元／公斤的价格将2150公斤烟叶销售给了杨某某，共得款1935元。

（10）证人罗*的证言证明：自己和自己的父亲罗*甲在2014年2月19日，以0.86元／公斤的价格将710公斤烟叶销售给了杨某某，共得款610元。

（11）证人高某甲的证言证明：2014年2月初，以0.6元／公斤的价格将400公斤烟叶销售给了杨某某，共得款240元。

（12）证人高*乙的证言证明：自己有1000多斤烟叶销售给杨某某了。2014年3月初的一天，杨某某驾驶面包车到我家里来，问自己家里还有剩下的烟叶没有，自己说有一点。他说稍好的烟叶2元／斤、1元／斤，差点的烟叶0.3元／斤、0.5元／斤，他当时收购了自己家1000多斤烟叶，给了500元。我销售给杨某某的烟叶是烤烟，是烟草站不收购的，没有等级。

（13）证人殷某某的证言证明：2014年1月8日，以1元／公斤的价格将2800公斤烟叶销售给了杨某某，共得款2800元。自己不种烟，这些烟是联系好要卖烟叶的烟农后，杨某某直接将钱给烟农的。

（14）证人张**的证言证明：2014年3月5日，以1.2元／公斤的价格将1700公斤烟叶销售给了杨某某，共得款2040元。

（15）证人范*的证言证明：2014年1月18日，以3.4元／公斤的价格将6400公斤烟叶销售给了杨某某，共得款21760元。

（16）证人董*的证言证明：2014年1月3日，以2.7元／公斤的价格将5270公斤烟叶销售给了杨某某，共得款14229元。

（17）证人宋某某的证言证明：2014年2月份，以3.9元／公斤的价格将3000多公斤烟叶销售给了杨某某，共得款12800多元钱。

（18）证人范某某的证言证明：自己今年二次将烟叶销售给杨某某。自己共计收购烟叶900斤，收购价是1.5元／斤，杨某某传给自己烟叶款1350元。后自己又收了3600斤烟叶，孙小林有1600多斤，其余是他们村其他村民的，收购价是1.5元／斤，杨某某付给自己烟叶款5400元。

（19）证人王某某的证言证明：2014年3月22日，自己和丈夫李*甲驾驶皖S95485号货车去送货，3月23日晚12时许，车到京港奥高速公路临湘市羊楼司收费站时被当场查获，自己才知道是一整车烟叶，在车上问过丈夫是什么货，丈夫说是中草药。

4、被告人的供述与辩解及同案犯的供述：

（1）被告人张*的供述证明：自己因为非法经营来公安局投案自首。自己和杨某某、张*某自2013年12月至2014年3月非法经营烟叶。张*某要自己和杨某某合伙贩卖烟叶。2013年12月和杨某某商定，自己负责出资和管账，杨某某负责从烟农处收购烟叶、查验烟叶等级质量，并联系卖家销售烟叶，张*某负责运输烟叶的车辆。收入开支自己和杨某某平分，张*某根据烟叶赚的多少，支付他3000-5000元的信息费。共合伙贩卖烟叶4次，共贩卖烟叶110000多斤，收购价是0.3元／斤至0.5元／斤、2元／斤至3元／斤不等，销售价格是1.5元／斤、5.6元／斤不等，实际赢利11.5万元。从2014年1月14日至2月26日，一共转帐4笔，共计人民币292400元。具体为2013年12月份的一天，这次货销售给广东湛江的黄老板，销售价格201600元。过了一段时间，黄老板将20万元打到自己的农行帐户上。这次除去运费、付张*某信息费5000元，实际赢利103000元；（2）2014年2月下旬的一天，这次货销往了广东（地点不清楚），销售价格39000元。这次除去运费1.2万、付张*某信息费5000元，实际赢利12000元。2014年3月的一天，这次货销往广西博白县。过了几天，杨某某打电话给自己，说这批烟叶被当地公安查扣了。后来杨某某还要自己支付了司机运费12000元、付张*某信息费3000元；2014年2月26日，杨某某打电话他要帮儿子买房子，找自己借10万元，然后还要几万元支付收购烟叶的定金，自己当时就给他转了19万元，其中10万元是借给他的，9万元是给他收购烟叶的。2014年3月中旬，杨某某打电话自己，说有老板要烟叶，自己就坐车到了贵州黔西。自己就和杨某某一起到黔西县的烟农家里，以0.3元／斤、0.5元／斤不等的价格收购17000多斤烟叶，由张*某联系司机，运往河南省商丘市夏邑县，具体卖给谁自己不清楚。过了二天，杨某某打电话我说烟叶被公安查扣了。自己赚的11万钱都用来收购了烟叶，后来被公安机关查获了。

（2）同案犯杨*某的供述证明：2013年12月，自己让王*帮自己在贵州省黔西县大关镇桂花村上田组以3.7元／公斤的价格收了5025公斤烟叶，花了18600元钱，另给了他1000元的辛苦费；自己在贵州省黔西县洪水乡菁利村杨*甲家以3.3元／公斤的价格收了5065公斤烟叶，花了16714元。自己让殷某某帮自己在贵州省黔西县林泉镇、红林乡等地以3.6元／公斤的价格收了6000公斤烟叶，花了21600元，销往湛江的这一笔烟叶一共花了56915元收购了16662.5公斤烟叶。以上由张*提供资金，实际支付货款现金人民币8万元，其中有装卸费、打包费、中转运费、介绍费等费用约1万余元。之后，自己授意被告人张*某联系、安排司机李*某将所购烟叶运输到广东省湛江市，运费约人民币15500元，再由张*以11.2元／公斤的价格出售，销售款为人民币201600元，对方实际付款人民币19万余元。尔后，由张*付给被告人张*某介绍费人民币5000元；自己于2014年1、2月份在自己村找高某某等11名烟农收购烟叶，共收购了15787公斤烟叶，共付款人民币15528元，之后，雇请司机将所购烟叶运输到广东省茂名市，再以3元／公斤的价格出售，烟草销售价为人民币39000元，支付运输费人民币14500元；2014年3月，由张*提供资金，自己伙同殷某某在贵州省毕节市黔西县红林乡、林泉镇等地，以0.6元／公斤至1元／公斤不等的价格收购烟叶11000公斤，实际支付货款人民币1万元。之后，授意被告人张*某联系、安排司机文*将所购烟叶运输到广西壮族自治区博白县，并联系博白县的欧某某以3元／公斤的价格进行出售；自己还承诺除司机运费外另行给付被告人张*某介绍费人民币3000元，后此笔交易未果；2014年3月5日，自己以1.2元／公斤的价格从自己当地宋其菊等4人烟农家收购了烟叶共计16662.5公斤的烟叶，共付款人民币50869元，尔后销往河南夏邑，以上的资金均归张*提供，同年3月23日，自己授意被告人张*某联系、安排被告人李*甲运输烟叶到河南省夏邑县。并承诺事成之后给付被告人李*甲运费15000元，给付被告人张*某介绍费2000元。当日23时许，被告人李*甲驾驶运输烟叶的皖S95485货车在途经京港澳高速公路羊楼司收费站时被现场查获，执法部门依法扣押烟叶共计16116公斤。

（3）同案犯张某某的供述证明：2013年12月份的一天，杨某某要自己联系一辆拉烟叶的货车将烟叶运往广东省湛江市，自己便同意了，并安排李*某运烟叶，实际支付了运输费15500元；2014年3月10号左右，杨某某要自己联系，自己就联系了文*，杨某某将运费1.6万元付给文*，但自己3000元联系费用杨某某没有给自己；2014年3月11日，自己安排李*甲为杨某某运烟叶，3月24日货车在湖南被查。*某某答应这次给自己2000元费用，但没给。*某某等人共应付给自己的信息费12000元，只付了5000元给自己。

（4）、同案犯李*甲的供述证明：2014年3月22日中午，张某某打电话要自己在黔西县烈士陵园旁边停车场等杨带去装烟叶，24日货车在湖南被查。被查烟叶重量为16116公斤。

5.鉴定意见：湖南省**检测站20140013号检验报告证明：对临湘**卖局2014年4月4日抽样送检的29.98㎏烤烟，依据GB2635-92，经检验29.98㎏代表16.116吨，该批烟叶等级质量低下，工业可用性差，等级所占比例B4L：15.6﹪；B3V：14.1﹪；B2K：12.8﹪；B3K：19.2﹪；Gy2：32.4﹪；级外（冲烧、霉变）5.9﹪。检验人：李**、汤**、汪**。

6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：临湘市公安局对扣押存在临湘市烟草专卖局仓库的340包烟叶抽取6包过磅分别计重为2包50公斤、44.7、44.8、45.1公斤，平均为47.4×340等于16116公斤。侦查员：骆*、付金秋；见证人：刘**；物品持有人：李**。附：称重现场、烟叶实物。

7、辨认笔录证明：杨某某辨认张*的经过。

8、视听资料证明：被告人张*供述时的全程录音录像过程等情况。

对公诉机关指控被告人张*违法所得人民币240600元的事实。经查，被告人张*的供述证明：销往广东湛江的货，销售价格201600元。黄老板实际只付了20万元。这次除去运费12000元，付张*某信息费5000元，实际赢利103000元；销往广东（地点不清楚），销售价格39000元。这次除去运费12000元、付张*某信息费5000元，实际赢利12000元。同案犯杨某某的供述证明：销往湛江的这一笔烟叶一共花了56915元收购了16662.5公斤烟叶。以上由张*提供资金，实际支付货款等费用8万元，其中有装卸费、打包费、中转运费、介绍费等费用约1万余元。后又支付了运费约15500元，再由张*以11.2元／公斤的价格出售，销售款为201600元，对方实际付款19万余元。自己于2014年1、2月份在自己村找高某某等11名烟农收购烟叶，共收购了15787公斤烟叶，共付款15528元，销售价为39000元。付运费人民币14500元。被告人张*的供述与同案犯杨某某的供述和被告人张*的银行交易记录及张*银行卡交易明细清单相印证，故，被告人张*的违法所得应当从销售价240600元中，剔除收购烟叶的成本即：收购烟叶支付的成本95528元，运输费人民币24000元和销往广东湛江未收到的货款1600元。

本院认为

本院认为，被告人张*违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张*的违法所得应当从销售价240600元中，剔除收购烟叶的成本119528元和销往广东湛江未收到的货款1600元，最终确定被告人张*等人的非法所得为119472元。对被告人张*的辩护人提出“公诉机关指控被告人张*的违法所得，应剔除所购烟叶的成本等，实际违法所得只有10多万元；被告人张*主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻或减轻处罚；被告人张*系初犯，可酌情从轻处罚，建议对其适用缓刑”的意见。经查，该意见与查明事实相符，本院予采纳。在非法经营的共同犯罪中，被告人张*起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张*犯罪后主动到公安机关投案，且如实供述了自己犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。根据被告人张*的犯罪情节与悔罪表现，可以对其宣告缓刑。责令被告人张*接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及〈最**法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项和《最**法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款?、第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张*犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币七万元，余款限本判决书生效后一个月内缴纳）。

二、对被告人张*等人的违法所得69472元，继续追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日