（2016）湘11刑终15号，被告人刘**、唐**、李**、李*乙、廖*甲犯开设财场罪一案二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人刘**、唐**、李**、李*乙、廖*甲犯开设财场罪一案，于二○一五年十二月十六日作出（2015）东法刑初字第295号刑事判决。原审被告人唐**不服，于2015年12月24日提出上诉。东**民法院于2016年1月4日向本院移送案卷及上诉材料，本院同日立案。永州市人民检察院于2016年1月15日至同年2月25日调阅了案卷。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月26日上午在东**民法院公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员余**出庭履行职务，上诉人唐**及其辩护人尹航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

东安县人民法院审理认定，2015年5月初至6月30日，被告人刘*甲伙同被告人唐**、、李*乙、廖**、及“蚊子”（在逃）、和“老懂”在廖**的“城西便民副食店”、刘*丙的“海燕副食店”、李*丙的“建设大道794号副食店”、邓**的“新苗路8号早餐店”、蒋**的“湖塘小区天天鲜便利店”等点内摆放电游赌博机40余台进行赌博，刘*甲等人支付各店主每台每月300元的租金，各店主负责出售电游赌博机币及退换币，刘*甲等人不定期与店主结账，共非法获利十四万元。2015年9月9日，被告人李*乙、廖**到东安县公安局城关派出所投案自首。

上述事实，被告人刘**、唐**、、李*乙、廖**在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关宣读和出示，并经庭审质证、认证的下列证据--书证：被告人刘**、唐**、、李*乙、廖**等人的户籍证明、东安县公安局扣押物品及收缴物品清单、记账本、收据、《湖南省非税收入一般缴款书》、宁乡县人民法院（2013）宁法刑初字第434号刑事判决书、释放证明书；证人证言：证人廖**、刘**、邓**、李*丙、蒋**的证言和辨认笔录及证人唐**、陈**、徐**、李*丁、周**、唐**的证言；被告人的供述及辩解：被告人刘**、唐**、李*乙、廖**供述与辩解；现场勘验、检查笔录：现场拍照、电游机销毁笔录及照片等证据证实，足以认定。

一审法院认为

原判认为，被告人刘**、唐**、、李*乙、廖*甲以营利为目的，在多家店内摆放电游赌博机进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人刘**在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，被告人唐**、李*乙、廖*甲在共同犯罪中起了次要作用，系从犯。鉴于本案犯罪情节较轻，且五被告人均能当庭认罪，具有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人唐**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯。应当从重处罚。被告人李*乙、廖*甲系投案自首，应当减轻处罚。综上所述，对被告人刘**、李*乙、廖*甲宣告缓刑，没有再犯罪的危险，对所居住村组也没有重大不良影响。对被告人刘**适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第七十二条第一、三款，七十三条第二、三款之规定；对被告人唐**适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条之规定；对被告人、李*乙、廖*甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人李*乙、廖*甲还同时适用第六十七条之规定，判决：一、被告人刘**犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人唐**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；四、被告人李*乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；五、被告人廖*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

二审请求情况

宣判后，被告人唐*甲不服，提起上诉，认为一审判决对其量刑过重，请求二审撤销原判，对其从轻判处。其具体理由为：一、对其量刑过重，其系从犯且当庭认罪，应当判处拘役或管制的刑事处罚；二、上诉人为累犯，不给于上诉人缓刑就是从重处罚。

二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，应予维持。

二审期间，控、辩双方均未提供新证据。

本院查明

二审查明的事实、证据与一审认定的一致，对一审认定的事实、证据，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人唐*甲与原审被告人刘**、、李*乙、廖*甲以营利为目的，在多家店内摆放电游赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人唐*甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚，且依法不适用缓刑。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，结合其在共同犯罪中所起的作用及累犯身份，对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元量刑适当。其上诉提出对其量刑过重，不给于其缓刑就是从重处罚的意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，对出庭检察员要求维持原判的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日