雷*与湖南省**总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告雷*与原审被告湖南省**总公司（以下简称建**团）建设工程施工合同、租赁合同纠纷一案，湖南省**人民法院于2013年3月5日作出（2012）天民初字第2711号民事判决。雷*不服该判决，提起上诉，本院于2013年7月23日作出（2013）长中民三终字第2120号民事裁定，裁定发回湖南省**人民法院重审。2014年10月18日湖南省**人民法院作出（2012）天民重字第2711号民事判决，雷*不服该重审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经重审审理查明：2009年9月8日，雷*与建**团下属怀通高速第22合同标段项目经理部签订《混凝土拌合、运输、承包合同》，约定由雷*承包怀通高速公路ZK110（YK110）＋960（965）至ZK113（YK113）＋345（350）段磨石大桥、江口1号大桥混凝土拌和、运输工程，承包单价为场地建设、混凝土拌合、运输60元每立方米，合同总金额暂定为3900000元。其中，合同第十条约定了混凝土数量的确定按施工图纸设计体积计量，但桩*及设计外工程按实际浇筑混凝土方量计量；全部混凝土施工完成后，并办理结算协议后7天内付至结算款的95%，余下的5%半年内全部付清；第十二条约定，雷*应每月向怀通高速第22合同标段项目经理部呈报计量支付，怀通高速第22合同标段项目经理部按照合同约定及时与雷*进行计量结算；第十三条约定，雷*如存在下列任何一项违约行为，除赔偿给怀通高速第22合同标段项目经理部造成的一切经济损失外，怀通高速第22合同标段项目经理部有权对雷*的工程量进行调整或解除合同，并有权要求雷*偿付暂定的合同总价的20%的违约金：1、雷*施工队伍的人员数量与素质和施工设备满足不了怀通高速第22合同标段项目经理部正常的工程进度要求，视为违约；2、雷*投入本合同工程的主要设备操作人员和施工设备不得随意调出和更换，若确实需要，则要报请怀通高速第22合同标段项目经理部同意，否则视为违约；……。合同签订后，雷*依约设立搅拌站，为怀通高速公路ZK110（YK110）＋960（965）至ZK113（YK113）＋345（350）段磨石大桥、江口1号大桥提供混凝土拌和、运输。2011年5月31日，双方又签订了《补充协议书》，其中，第二条约定施工已进入尾期，履行必须配备足够的工作人员和运行良好的设备及罐车；第六条约定在雷*完全履行协议条款后所调单价为原合同单价基础上增加7元；第七条约定如雷*出现未能履行原合同及本补充协议，怀通高速第22合同标段项目经理部有权终止协议。2011年9月20日，雷*基本履行完上述劳务分包合同后退出施工工地，建**团在合同履行过程中以工程进度款的形式支付了工程款3759731.59元，其中，因雷*施工队延时误工、材料浪费、砼运输能力不足、砼运输罐车车况差、拌合场建设速度缓慢等情况，怀通高速第22合同标段项目经理部多次对雷*施工队进行罚款，共计30365元，该罚款均在雷*施工队工程款中予以扣除。2011年12月7日，雷*向怀通高速第22合同标段项目经理部送达《关于调整我搅拌场混凝土方量结算比例的报告》，陈述其施工班组的审核方量、签证方量与怀通高速第22合同标段项目经理部结算人员的审核方量相差3903.12立方米，要求该项目部予以酌情考虑。2011年12月28日，建**团制作《怀通公高速22标工程结算书》确认雷*砼搅拌班组结算总价为3938931.23元，但由于双方就结算标准与结算总价产生争议，最终未能达成一致协议。雷*与建**团由此产生纠纷，雷*遂诉至本院。另查明，在施工过程中，怀通高速第22合同标段项目经理部在雷*的搅拌站设立加油站，为怀通高速第22合同标段项目经理部及桩*队、钢筋队等其他施工队提供加油，雷*聘请了谷**于2009年10月31日至2011年4月26日期间对该加油站进行了加油统计和油料管理。雷*的搅拌站于2011年9月20日停工后，怀通高速第22合同标段项目经理部自2011年9月20日至2011年11月10日租赁使用了雷*的磨石搅拌站的搅拌机一台、ZL30装载机一台、混凝土运输车一台，自2011年9月20日至2011年12月10日租赁使用了江口拌合站的搅拌机一台、ZL40装载机一台、混凝土运输车一台。2011年11月15日，雷*向怀通高速第22合同标段项目经理部送达《关于搅拌场班组结算中请求项目部解决几个问题的报告》，请求项目部：一、按22178.5立方米计算混凝土的数量；二、按2500元／月的标准支付搅拌站加油站工作人员谷**的工资，并要求补偿70000元的油料管理费；三、按2台搅拌机共计30000元／月、2台装载机共计10000元／月、2台混凝土运输车共计10000元／月计算机械设备租金；四、将江口搅拌场的搅拌机一台、活动板房以12万元的价格转让给项目部。但是，怀通高速第22合同标段项目经理部对该《关于搅拌场班组结算中请求项目部解决几个问题的报告》并未作出回复。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，雷*与建**团下属怀通高速第22合同标段项目经理部签订的《混凝土拌合、运输、承包合同》、《补充协议书》，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，合同双方应按约定履行各自义务。雷*已按合同约定向怀通高速第22合同标段项目经理部提供了混凝土拌合、运输，怀通高速第22合同标段项目经理部应当向雷*支付相应的工程款，但因怀通高速第22合同标段项目经理部系建**团成立的临时项目部，不具备诉讼主体资格，故其权利和义务应当由建**团承担。一、关于雷*主张的拖欠的工程款286188.06元及漏记的3587.68立方米混凝土的工程款240374.56元问题。因雷*与建**团尚未办理工程结算，对于雷*承包的涉案工程的数量以及工程款的数额均无法确定，遂责令雷*与建**团于指定期限内进行结算，但双方仍拒绝结算，经原审法院释明后，启动司法鉴定程序，对涉案工程的工程量及工程造价进行审计，但雷*指定的期限内拒不向湖南精**理有限公司缴纳鉴定费用，湖南精**理有限公司于2014年7月13日作出《函》，确认雷*未向其公司缴纳鉴定费用，故该公司决定放弃此次鉴定。雷*与建**团拒不进行结算，雷*也未缴纳鉴定费用，导致无法对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，雷*应当承担举证不能的法律后果。故对于雷*主张的该项诉讼请求，不予支持。二、关于雷*主张的油料管理费18000元和管理人员的工资32400元，因怀通高速第22合同标段项目经理部在雷*的搅拌站设立了加油站，为怀通高速第22合同标段项目经理部及**基队、钢筋队等其他施工队提供加油，由雷*聘请工作人员谷**于2009年10月31日至2011年4月26日期间对该加油站进行了加油统计和油料管理，故该管理人员的工资支出系雷*承包范围之外的经济损失，建**团应当予以补偿，因雷*未提交其支付给谷**的月工资标准，按照2009年湖南省在岗职工月平均工资2167.33元予以计算为39012元（2167.33元／月＊18个月），现雷*主张32400元，系其对自身民事权利的处分，予以支持。但是，雷*并未提交充分的证据证实其遭受了油料管理损失18000元，对于该项请求，不予支持。三、对于雷*主张的机械设备租金共计155790元。原审法院认为，怀通高速第22合同标段项目经理部自2011年9月20日至2011年11月10日租赁使用了雷*的磨石搅拌站的搅拌机一台、ZL30装载机一台、混凝土运输车一台，自2011年9月20日至2011年12月10日租赁使用了江口拌合站的搅拌机一台、ZL40装载机一台、混凝土运输车一台，但雷*的搅拌站已于2011年9月20日停工，该租赁事实发生于雷*的搅拌站停工之后，与其涉案工程相关，故雷*、建**团之间构成租赁合同关系，怀通高速第22合同标段项目经理部应当向雷*支付租金，虽然雷*、建**团并未就该租赁事实签订租赁合同，未明确约定租金计算标准，但是雷*于2011年11月15日向怀通高速第22合同标段项目经理部提交的《关于搅拌场班组结算中请求项目部解决几个问题的报告》，请求项目部按2台搅拌机共计30000元／月、2台装载机共计10000元／月、2台混凝土运输车共计10000元／月计算机械设备租金。经审查，该租金计算标准符合市场价格标准，原审法院予以支持，故建**团应向雷*支付租金共计125000元，对于雷*主张的过高部分，原审法院不予支持。四、关于雷*主张的建**团扣除的场地清理费5800元及配电房石棉瓦支出880元，原审法院认为，因《混凝土拌合、运输、承包合同》并未明确约定场地清理费的承担方式，根据交易习惯，雷*为履行合同设立搅拌站，其于2011年9月20日停工并退出施工工地后，理应对施工场地进行清理，由此产生的清理费应当由雷*承担。但建**团并无提交证据证实配电房石棉瓦支出880元应当由雷*负担的合理依据，故建**团理应承担举证不能的法律后果，因雷*与建**团尚未就涉案工程的工程款进行结算，而该款项应当与涉案工程款一并予以结算，故本案暂不进行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：一、限湖南省**总公司于判决生效后十日内向雷*支付油料管理工资32400元；二、限湖南省**总公司于判决生效后十日内向雷*支付设备租赁费共计125000元；三、驳回雷*的其它诉讼请求。如湖南省**总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11190元，由雷*承担8000元，由湖南省**总公司承担3190元。

上诉人诉称

上诉人雷*不服原审重审判决，向本院提起上诉称：根据雷*与建**团签订的《砼拌合站劳务分包合同》、工程量原始签证单以及建**团所属工作人员易畅签字的工程量结算书，可以核定出涉案工程具体的工程量及工程价款。原审判决以未办理工程结算为由，不进行实体裁决，而裁决上诉人举证不能，没有法律依据，故请求撤销原审判决，并依法改判。

被上诉人辩称

被上**集团未予答辩。

本院查明

本院二审过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对于原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：雷*主张的除油料管理费、设备租赁费之外的尚欠工程款是否应予支持。

雷*虽然针对其要求支付尚欠工程款的诉讼主张提交了工程量原始签证单等证据，但是因雷*与建**团对结算标准、签证方量等有争议，双方未能达成一致结算协议。在此情况下，原审法院向双方当事人释*并决定启动司法鉴定程序，对涉案工程量及工程造价进行审计，但雷*未缴纳鉴定费用，导致无法对涉案工程量和工程造价进行鉴定，雷*应承担举证不能的法律后果，故原审判决驳回雷*的该项诉讼请求并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处恰当，应予维持，雷*的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11190元，由雷*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月六日