谢**与陈**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人谢**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称原审法院）（2014）长县民初字第03999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：陈**租赁他人位于栗山木材市场内的木棚，经营一家“小兵木材经营部”。谢**及案外人谢*（系陈**女婿）、李*等人在栗山木材市场从事临时工工作，谢**系农业户籍，在此从事临时工工作已有约两年时间。2014年下半年，栗山木材市场需要整体拆迁，陈**与谢*经协商后，口头约定由谢*为陈**拆除木棚，按市场行情计算报酬，即按拆除木棚每平方米2.5元计算报酬，木棚面积以经营户与业主签订租赁合同中约定的租赁面积为准。因拆除工作需两人以上才能进行，陈**遂约谢**、李*共同拆除陈**木棚，三人未约定如何分配报酬等内容，按当地习惯做法，获得的报酬由三人平分。2014年7月28日上午，谢*、谢**、李**三人对陈**的木棚进行拆除，拆除期间，陈**前往木棚查看一会就走了。拆除过程中，陈**未提供安全防护用品，谢**等人亦未自行携带、佩戴安全防护用品。谢**在相邻木棚棚顶对陈**木棚进行拆除施工时，不慎摔落地面。随后，谢**被送往长**心医院住院治疗，自2014年7月28日至9月23日共57天，用去医疗费127304.38元，出院医嘱加强营养。此外，谢**还用去门诊费用3438.9元（343.4元＋270.8元＋270元＋270元＋104元＋128.3元＋104元＋564.4元＋270元＋380元＋115元＋104元＋380元＋135元），于2014年8月19日购买胸椎支架用去2000元。经谢**妻子周**委托，长沙**鉴定所对谢**的伤情进行鉴定，鉴定意见认为：谢**因工伤致第一腰椎爆裂性骨折，压缩大于1／2，评定为八级伤残。开放性颅脑损伤并右侧颅内血肿清除、硬脑膜修补、颅骨骨折整复术后，评定为九级伤残。右侧第5肋骨骨折评定为十级伤残。T12右侧横突骨折评定为十级伤残。住院期间需要2人护理，出院后5个月内需要1人护理。伤后6个月内加强营养，其营养费用可按照当地居民基本生活费标准的40%至60%计算。腰椎钢钉取出术费用需要13000元。神经外科、脊椎外科、胸外科门诊定期复查、理疗康复、预防癫痫等门诊费用30000元。误工损失日为12个月。谢**支付了鉴定费用1500元。诉讼中，经陈**申请，原审法院委托湘雅司法鉴定中心对谢**的伤情进行重新鉴定，鉴定意见认为，谢**L1腰椎骨折，椎体前缘压缩约1／2构成八级伤残；右侧颅内血肿清除术后构成九级伤残；右侧颞骨骨折及T12右侧横突骨折均构成为十级伤残。护理期3个月，营养期3个月。后期治疗费用约需15000元，或按实际发生费用计算。陈**支付鉴定费用1825元。另，陈**木棚面积约315平方米，拆除时间约为一天。谢**受伤后，谢*、李*另找了一名案外人共同完成了陈**木棚的拆除工作。2014年农历7月20日，陈**向谢*、李*等人支付了报酬787.5元（2.5元×315平方米）。诉讼中，陈**陈述其垫付了87745.41元医疗费及其他费用约4000元，谢**认可陈**垫付了87745.41元医疗费及其他费用约2000元，对垫付的4000元费用，因陈**未提供相应证据，应承担不利法律后果，原审法院认定陈**垫付87745.41元医疗费及其他费用2000元。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于谢**、陈**之间的法律关系问题。谢**主张，其与陈**系劳务关系。陈**主张，谢**系与他人合伙承接业务，陈**与谢**既非系劳务关系，亦非雇佣关系。原审法院认为，其一，陈**将拆除木棚工作交由谢*完成，谢*按照当地习惯做法，与谢**等人约定共同拆除陈**木棚，报酬平分。在拆除过程中，陈**曾现场查看并知悉其木棚系由谢*、谢**等人共同拆除，但未提出异议，应视为其已默认由谢*、谢**等人为其拆除木棚。其二，陈**与谢*口头约定按市场行情（每平方米2.5元）计算报酬，但未对拆除工作提出任何要求，谢*、谢**等人只需通过提供劳务在短期内完成此拆除工作即可，无须向陈**交付工作成果，因此谢**、陈**间不是承揽关系。其三，谢**等人提供劳务为陈**拆除特定的木棚，陈**向其支付劳动报酬，谢**等人只是完成临时性的劳务工作，不受陈**的管理和支配，双方之间不存在人身依附关系，因此谢**、陈**间亦不是雇佣关系。其四，劳务关系是指提供劳务一方与接收劳务一方根据约定，由提供劳务一方向接收劳务一方提供一次性的或是特定的劳动服务，接受劳务一方依约支付劳动报酬的法律关系。谢**为陈**提供临时性劳务，陈**向其支付一次性劳务报酬，符合劳务关系的法律特征，应认定为个人劳务关系。二、谢**、陈**在本次安全事故中的责任分配问题。谢**、陈**之间系个人劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系…，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈**作为接受劳务一方，应当知道拆除木棚工作具有一定的危险性，在拆除工作开始前没有对谢**等人是否具有拆除旧房的资质或拆除房屋的专业知识进行必要的审查，在拆除房屋过程中没有采取必要的措施来保障谢**等人的安全，应承担主要责任；谢**作为提供劳务一方，应当知道拆除房屋工作具有一定的危险性，作为具有完全民事行为能力人，在自己不具有拆除旧房的资质或拆除房屋的专业知识的情况下而接受拆除工作，且在没有采取任何必要的保护措施的情况下施工，对自身的损害后果的发生存在过失，应负次要责任。结合谢**、陈**双方的过错程度，原审法院认定陈**承担60﹪责任，谢**自负40﹪责任。三、谢**的损失情况。（1）医疗费130743.28元（127304.38元＋3438.9元）；（2）××生活辅助器具（胸椎支架）费2000元；（3）误工费，误工损失日根据鉴定意见认定12个月，谢**从事临时工工作，其行业参照2014年湖南省居民服务、修理和其他服务业年人均工资39471元计算，误工费为39471元。（4）护理费用，根据鉴定意见护理期3个月，谢**诉求按2013年度省内居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36067元计算，符合法律规定，原审法院认定护理费9016.75元（3个月×36067元／年÷12个月）。（5）交通费，原审法院酌情认定500元。（6）鉴定费3325元（1500元＋1825元）；（7）住院伙食补助费5700元（57天×100元／天）；（8）营养费，根据鉴定意见的营养期3个月，原审法院酌情认定1500元；（9）××赔偿金，谢**诉求按2013年度省内农村人均纯收入标准、伤残系数0.37计算，符合法律规定标准，××赔偿金为61952.8元（8372元／年×20年×0.37）；（10）后期医疗费，根据鉴定意见，原审法院认定15000元；（11）精神抚慰金，谢**诉求8000元，原审法院予以认定。综上，原审法院认定谢**各项损失总额为277208.83元。四、陈**应赔偿谢**166325.30元（277208.83元×60%）。为便于执行，对陈**已垫付部分应予抵扣，即陈**还应赔偿谢**74754.89元（166325.30元-87745.41元-2000元-1825元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定判决如下：一、限陈**在本判决生效后七日内赔偿谢**医疗费、××生活辅助器具（胸椎支架）费、误工费、护理费、交通费、鉴定费用、住院伙食费、营养费、××赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计74754.89元（不含已支付的部分）；二、驳回谢**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1467元，由谢**承担586.8元，陈**承担880.2元。

上诉人诉称

上诉人陈**不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定事实与法律关系错误。案外人谢*联系陈**主动要求承接拆除木棚业务后，谢*再约谢**、李*三人共同实施拆除木棚行为，平均分配报酬，由此谢**与谢*、李*三人系合伙承揽拆除木棚业务，谢**与陈**之间未形成劳务关系，陈**仅与谢*之间形成承揽关系。故原审法院认定陈**与谢*协商以及陈**约谢**、李*与事实不符，同时认定陈**与谢**之间形成劳务关系错误。2、医疗费认定错误。由于谢**并未就住院医药费进行结账，原审法院直接认定医药费为127304.38元错误，门诊费3438.9元因仅有门诊票据证实，无病历资料佐证，不应认定。3、误工时间认定错误。陈**在原审时就误工时间申请了重新鉴定，但重新鉴定时却予以了遗漏，原审法院直接采信谢**单方委托鉴定意见确定的误工时间，对陈**不公，且谢**起诉主张的误工费才38248元，原审法院却认定39471元超出请求。4、后续治疗费因不属于鉴定意见确定必须产生的费用，原审法院直接认定错误。5、精神损害抚慰金，由于谢**身体恢复较好且其自身有过错，原审法院直接认定为8000元错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回谢**的诉讼请求，一、二审诉讼费用由谢**承担。

被上诉人辩称

被上诉人谢**针对陈**的上诉意见答辩称：1、陈**需拆除自家木棚，便找到女婿谢*，谢*再找到谢**以及李*，按照木材市场的拆除方式以及报酬惯例，与陈**达成了拆除木棚的协议，后谢*、谢**以及李*三人共同实施了拆除木棚的劳务行为，谢**与陈**之间形成了劳务关系。谢**、谢*与李*等人平时就在木材市场做搬运工作，三人并未结成合伙关系，只是因为木材市场面临搬迁，有时会接受雇佣，因此无论谢**三人内部之间如何约定，均不影响本案劳务关系的性质。同时劳务关系的本质是劳动者提供单纯的劳动力，无其他技术成分，无需体现工作成果，获得的报酬仅是提供劳务者劳动力的价值。本案中，陈**选定谢**等人拆除自家木棚，口头约定了提供劳务的时间、地点、内容、报酬等事项，谢**等人按照陈**的指示和要求提供劳务，该行为纯属简单的体力活而非技术性工作，更无物化的工作成果，同时低报酬正印证了劳务的价值，因此该行为为劳务行为，而不符合承揽与定作的特点。2、关于医疗费，谢**与医院进行了多次核对，且向原审法院提交了医院出具的相关票据以及明细证实，陈**先行垫付费用和谢**自行支付的费用与在医院实际产生的医药费完全吻合，陈**对医药费有异议，原审法院要求陈**与谢**共同去医院核实，但陈**拒不配合，现又提出医药费异议无依据，应当驳回。3、关于误工时间，对于误工时间的遗漏，陈**在原审时对此并未提出异议，且事实上，谢**自事故发生后至今已经16个月不能从事劳动，该误工时间已经远远超过鉴定意见确定的12个月，因此原审法院认定误工时间正确。4、后续治疗费以及精神损害抚慰金根据谢**的伤情以及鉴定意见认定正确。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

本院二审审理中，上诉人陈**方明确表示对其上诉状提到的护理费以及××赔偿金异议不再主张，对此，该两项上诉意见本院不予审查。另，因谢**对其主张的127304.38元的住院医药费提供了长**心医院患者费用汇总表予以证实，陈**对谢**主张的127304.38元的医药费予以认可。此外，经查长**心医院病历记录出院医嘱，记载：“谢**一周后神经外科、脊柱外科（患者腰椎钢钉取出大约需要1.3万元左右手术费用，具体咨询脊柱外科门诊）、胸外科门诊复查。”

本院查明

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点在于：1、谢**与陈**之间形成何种法律关系；2、医疗费的认定问题。3、误工时间的认定问题。4、后续治疗费以及精神损害抚慰金的认定问题。

1、关于谢**与陈**之间形成何种法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人陈**主张其与谢*之间存在承揽关系，而其与谢**之间不存在直接劳务关系，因此不应对谢**的受伤承担赔偿责任。本院认为，谢**在为陈**拆除木棚的过程中受伤的事实可以认定，谢**虽由谢*通知提供此项劳务，但现有证据无法充足证实谢**的工作由谢*安排，同时谢*在为陈**拆除木棚的过程中与谢**以及李*一样同工同酬，没有其他额外的收益，因此陈**主张其与谢*之间存在承揽关系的依据不足，本院不予支持。陈**通过女婿谢*联系谢**等人拆除木棚，在谢**等人完成简单的劳务工作后，由陈**按照当地习惯做法支付报酬，根据陈**申请的证人谢*、李*、刘*的证言可证实该报酬由陈**直接支付，三人平均分配，同时陈**亦提交了谢*、李*、谢**出具的收到陈**报酬的收条予以证实，由此可见，谢*、李*、谢**三人直接从陈**处领取报酬，谢*并未从中获利，因此，谢*与陈**之间更符合临时性劳务关系的特征，从保护受害人的角度出发，原审法院认定谢**与陈**之间形成劳务关系并无不当，本院予以支持。

2、关于医疗费的认定问题。上诉人陈**认为谢**主张的127304.38元医药费错误，对此，本院认为，由于谢**提供了长**心医院患者费用汇总表证实，陈**对此予以认可，故原审法院确认的127304.38元医药费并无不当。对于上诉人陈**认为门诊费3438.9元因仅有门诊票据证实，无病历资料佐证，不应认定。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，谢**在原审中提交了长**心医院的门诊医药费收据证实其门诊费损失为3438.9元，同时有门诊处方药品清单以及门诊、急诊住院病人疾病诊断书、病历记录中关于出院后需进行神经外科、脊柱外科手术以及胸外科门诊复查等病历资料予以佐证，陈**对此虽有异议但未提供相反证据反驳，故原审法院据此认定谢**的门诊费损失为3438.9元并无不当，本院予以支持。

3、关于误工时间的认定问题。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，谢*宜单方委托的长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定意见确定谢*宜的误工时间为12个月，陈**对此有异议并就误工时间申请了重新鉴定，但原审法院委托湖南**鉴定中心于2015年4月7日作出的（2015）临鉴字第314号鉴定意见并未对误工时间进行鉴定，根据上述法律规定，谢*宜的误工时间可从事故发生之日2014年7月28日起计算至2015年4月7日定残日的前一天（共计254天），原审法院直接认定谢*宜的误工时间为12个月不当，本院予以纠正。由此，谢*宜误工费为27467.49元（39471元÷365天×254天）。

4、关于后续治疗费与精神损害抚慰金的认定问题。关于后续治疗费，根据长**心医院的出院记录，谢**出院后需进行腰椎钢钉取出手术，同时原审法院依法委托的湖南**鉴定中心出具的司法鉴定意见确定谢**的后续治疗费*需15000元或按实际发生费用计算，考虑到谢**的实际伤情治疗的需要，从保护受害人以及减少诉累的角度出发，原审法院据此认定谢**的后续治疗费为15000元并无不当，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，谢**因本次事故受伤骨折构成一个八级伤残、一个九级伤残以及一个十级伤残，身体和心灵均遭受一定的创伤，原审判决综合考虑谢**的伤残情况并结合双方当事人的过错程度、居民经济生活水平等因素酌定精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以支持。

综上，谢**的总损失为265205.32元（277208.83元-（39471元-27467.49元）］，根据陈**承担60%的责任比例划分，陈**应赔偿谢**159123.19元（265205.32元×60%），扣除陈**已经垫付的费用，陈**还应赔偿谢**67552.78元（159123.19元-87745.41元-2000元-1825元）。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第03999号民事判决；

二、限陈**在本判决生效后七日内赔偿谢*宜医疗费、××生活辅助器具（胸椎支架）费、误工费、护理费、交通费、鉴定费用、住院伙食费、营养费、××赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计67552.78元（不含已支付的部分）；

三、驳回谢喜宜的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1467元，由谢**负担586.8元，陈**负担880.2元；二审案件受理费1467元，由谢**负担586.8元，陈**负担880.2元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日