重庆市**有限公司、万**与杂多县交通局工程施工合同民事一审判决书

审理经过

原告重**团有限公司、万**与被告杂多县交通局工程施工合同一案，于2014年8月14日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告渝**司委托代理人祁辉成、张*，原告万**委托代理人杜*，被告杂多县交通局委托代理人张*、张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称，2009年7月18日原告重**万公司与被告杂多县交通局签订了《玉树州杂多县城至扎青乡公路路面工程施工第A合同段协议书》，约定合同总价为23992399元，工期为14个月。合同签订后，原告万**作为实际施工人施工了该工程，在施工过程中因路面地质差、路基不稳定等问题，被告对原设计中的K20十840-K22＋100路段的路基填土变更为0.6m厚砂砾，K24＋620—K22＋770沿溪路段根据河道向左转移，增加了1069600元的工程费用。另外，其间玉树地震，震后于2010年6月21日青海省交通厅公路局下发文件，变更了原来的路面设计（详见青公（2010）168号文件），将原4cm沥青砼面变更为21cm天然级配砂砾路面，给原告造成了损失，（详见水泥、沙石、机械进场费清单），以上损失合计3152560元。当时，原告万**给被告打了报告，被告承诺对这部分损失，通过省交通厅公路局可以补偿，但一直没有解决。同时，被告交通局还承诺，原告施工的路面需要铺设沥青，为了弥补和减少原告损失，可以将铺设沥青的工程项目继续承包给原告施工，该承诺也一直未兑现。

原告施工的杂多县城至扎青乡公路路面工程施工第A合同段工程早己完工交付，并已投入使用，但被告只支付了部分工程款，尚拖欠工程款3115257元，对此二原告多次催要，被告均拒绝支付。据此，二原告认为己按合同约定和法律规定完全履行了自己的义务，但是被告对拖欠的工程款（含变更增加部分）迟迟不予支付，变更施工路面给原告造成的损失不予妥善解决属违约行为，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告辩称

被告辩称，渝**司于2009年7月18日与杂多县交通局签订了《青海省玉树州杂多县城至扎青乡公路工程施工A合同段合同协议书》，约定合同总价为23992399元，同时原告渝**司向被告提交了授权梁**为项目经理委任书，全面负责合同执行中的工作，其中就包含结算与支付工程款。合同履行期间，被告按照梁**的付款申请及时支付工程款项。后因玉树地震，青海省交通厅公路局变更了该合同路段的路面设计，被告立即将变更情况以及工程总概算调整为1460.21万元，并告知了原告渝**司。施工期间，原告渝**司提出的工程量变更申请，被告均及时回复，对增加工程量价款1069600元也及时给了原告。截至目前，被告共支付原告工程款17732292元，已远远超出合同变更后价款加上增加工程量工程款，原告要求支付拖欠的工程款3115257元与事实不符，原告应归还被告超付的工程款2060529元。

原告万**无诉讼主体资格，虽然原告万**以合同实际施工人身份参与工程建设，但被告并未与其签订任何书面合同，与被告无关。在被告己足额支付工程款的情况下，原告万**只能向渝**司追索，而不应作为诉讼主体起诉被告。

原告要求赔偿损失3152560元的主张缺乏依据，不能成立。第一原告损失的计算是根据其公司自行制作的清单为依据，该清单中列明的任何一项都无法证明原告实际损失。第二，原告提供的证据材料中，机械材料仅有购买收据，该证据只能证明购买了机械材料，购买不等于直接损失，而且原告还有其它的施工合同在同时履行，原告无法证明机械材料是否使用在该项目上。第三，原告提供的水泥出库单中注明的单位都不是原告，也没有其他证据证明这些水泥用于本工程。第四，原告关于石子、沙子的损失没有提供任何证据材料。据此，原告的诉求与事实严重不符，恳请驳回原告的诉讼请求。

根据原告诉称、被告辩称，确认本案争议焦点为：1、根据合同约定和变更后的工程量价款，应确认的工程款为多少。2、被告是否支付完毕工程款。3、原告损失3152560元有无事实依据。4、原告万**诉讼主体是否适格。

原告为支持自己的主张，向法庭提供的证据如下：

1、《青海省玉树州杂多县城至扎青乡公路工程施工A合同段合同协议书》，证明2009年7月18日，原**公司与杂多县交通局签订了施工合同，约定A合同段为34.185公里，由原**公司承建，合同总价为23992399元的事实。

2、《项目管理书》，证明A合同段的实际施工人为原告万**的事实。

3、收据及银行凭证4张，证明原告万**实际收到工程款6931267元的事实。

4、《玉树州杂多县城至扎青乡四级公路A标段变更申请报告》二份，第一、证明在施工当中K0＋040、K23＋047、k0＋970、K20＋685路段流水不畅，经被告到场核实确定，需做明涵和钢波纹管涵，经被告审核审批该项工程造价变更为105000元的事实；第二、证明该项目中K17＋820-K17＋920、k18＋280-k18＋360、k19＋200-k19＋280塌方、路基不稳定，需做路垫式石砌挡土墙，经被告审批该工程造价变更为690026.97元的事实。第三、证明在施工中k20＋840-k22＋100、k22＋360-k22＋980两段地质差、路基不稳定，需做全段全宽换填0.6m厚砂砾，经被告审核该工程造价变更为217728元的事实。第四、证明在施工中k24＋260-k24＋770段河道冬季淤冰严重，河道向左改移，经被告审批该项工程造价变更为56910元的事实。以上共计变更增加工程款为1069664.97元的事实。

5、青海省公路局青公地（2010）168号文件及附件《概算审查意见》，证明青海省公路局下文对扎青乡公路路面结构变更，将原4cm沥青面层＋15cm级配砾石**基层取消给原告已备料无处使用造成损失的事实。

6、影像资料照片，证明给原告造成损失的事实。

7、收据及出库单76张，证明原告已为原设计备好了水泥、沙石、机械并进场，因被告变更路面给原告造成损失3152560元的事实。

被告对原告提交的证据，质证如下：①对原告提交的证据一的真实性无异议，渝万公司委托梁**为项目经理，梁**授权夏*结算工程款，所以被告支付给夏*是受梁**的委托，认为支付给夏*的工程款应予以认可。②对证据二原告万**的主体资格提出异议，认为原告万**作为原告起诉主体不适格。③对证据三未提出异议，认为出具的收据只是部分付款凭据。④对证据四工程变更增加部分及变更工程款为1069600元无异议，但应该按工程结算审核定案表结算。⑤对证据五无异议。⑥对证据六、七的真实性提出异议，认为照片不能证明当时的现场实景，收据及出库单发票均为后补，并且与本案无关联性，不予认可。

被告为支持自己的主张，向法庭提供的证据如下：

1、《青海省玉树州杂多县城至扎青乡公路工程施工A合同段合同协议书》，证明被告与原告于2009年7月18日签订了施工合同，原告委托梁**为项目经理，代表公司全面负责工程的事实。

2、《关于对玉树州农村公路路面变更现场核查情况汇报》，证明青海省公路局于2010年3月26日组织人员对油路路基、路面完成及材料采购情况进行现场核查的事实。另证明现场核查时原告施工现场垫层已全部完成，镶边带预制60方，此外现场无任何施工材料备存的事实。

3、青海省公路局青公地（2010）168号文件及附件《概算审查意见》，证明青海省公路局经研究决定就玉树州八条公路路面机构进行变更，其中包括杂多县城至扎青乡公路，因变更路面结构，双方协定，该项目总概算变更为1460.21万元的事实。

4、青海省处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室专题会议纪要，杂多县人民政府办公室杂政办函（2012）5号。证明省信访办、省人力资源与社会保障厅、省交通厅分管领导和玉树州政府、杂多县政府及相关部门针对扎青公路、昂赛公路修建中原告拖欠农民工工资召开专题会议研究解决的事实，杂多县政府针对农民工多次到省上信访拖欠工资问题，根据联席会议决定由被告先行垫付农民工工资的事实。

5、记账凭证（47张），证明被告已向原告渝**司支付工程款17732292元的事实。

6、工程结算审核定案表一份，证明该合同结算工程款应为13478163元。

原告渝**司、万**对被告提交的证据，质证如下：①对被告提交的证据一合同无异议，但认为梁**挂靠多个公司，以其他公司名义在杂多县承包多起工程，有些以梁**名义支付的款项不属于该项目的工程款。②对证据二的真实性有异议，认为原告损失是事实存在的。③对证据三不持异议，认为原告与被告签订合同后，原告为施工进行了前期准备，后因被告变更合同内容，导致原告的损失。④对证据四持异议，认为拖欠农民工工资是被告发包给其他公司公路工程的工人，与原告无关。⑤对证据五的大部分工程款真实性、合法性、关联性不持异议，认为应以法院证据交换时被告认可的记账凭证予以认定；部分工程款支付不是本案的合同价款，与本案不具有关联性。⑥对证据六工程结算审核定案表系复印件、审送金额23992399元有误，无合同变更增加的款项为由提出异议。认为根据省交通厅的文件，变更后的合同概算为14602100元，对此庭审时双方都无异议，应予以认定。

本院查明

本院根据庭审中原、被告举证、质证，确认案件事实如下：

（1）原告与被告双方签订了工程施工合同，约定了项目实施内容，合同价款以及违约责任等，双方意思表示真实。

（2）根据青海省公路局下发的文件，原、被告就本合同项下路面变更达成了协议，核定合同工程款为1460.21万元，增加工程量价款核定为106.96万元，两项共计被告应该向原告支付工程款1567.17万元。

（3）原被告双方在庭审中已认可被告已向原告支付工程款为12556442.20元。

另外经合议庭评议认为2010年1月15日、2010年10月5日分别支付给梁**的800000元、100000元、20000元。（共计920000元），应该认定为被告已支付款项，梁**作为原告渝万公司委托的项目经理，有权结算工程款，原告虽提出前两笔进账单为后补，但不能否认未收到此款，借款20000元系借支工人工资款，故应予认定。现有证据证明被告已向原告支付工程款13476442.2元。被告尚拖欠原告工程款2195257.8元。

根据双方提供的证据不能认定的事实有：

1、原告方主张因被告原因导致造成的损失3152560元的事实，原告提供的现有证据不能完全证明损失，评议认为原告提交的证据之间不能互相印证，不能证明其损失，故不能认定。

2、被告提出的关于已超付工程款的主张，根据现有的证据只能证明支付了工程款13476442.2元，不能证明其超付了工程款2060529元的事实。

3、被告提交的2009年11月23日记账凭证，金额为419800元，银行结算业务申请书中收款人为达州建筑工程公司，收据的收款人为梁尤军，二者不一致，被告不能证明达**公司与原告的关系，故不予认定。

4、被告提交的2010年8月24日记账凭证两张，金额分别为314000元和276000元，共计590000元。收款人为夏*，在庭审中被告指出夏*是经梁**授权支付的，并出具了授权委托书。原告指出从未委托夏*结算工程款，且被告出具的授权书系复印件，未加盖渝万公司公章，从复印件能看到授权人一栏盖章为达州某公司，不应认可。经评议认为授权委托书为复印件，被告支付夏*的款项不予认定。

5、被告提交的记账凭证（即杂多县交通局支付明细表）中被告于2010年9月20日支付给青海华**有限公司的300000元的证据不能证明收款人为原告渝万公司和与原告的关联性，故不能认定。

6、被告提交的2010年9月7日、2010年9月14日记账凭证两张，金额分别为40000元和10000元，共计50000元，收款人为夏*、邓*。进账单及收条虽注明此款为扎青公路工程款，但不能证明此二人与原告的合法关系及授权证明，故不予认定。

7、被告提交的2010年9月10日记账凭证60000元，系蒋**、曾**从格芽处借的款，与本案无关，不予认定。

8、被告提交的2010年11月26日、2010年11月29日记账凭证4张，金额分别为240500元、15000元、4500元、40000元，共计30万元。四张凭证记载用途为工程款，但夏*出具的借条，注明借到扎青公路工程款30万元，借款人为夏*，与原告无关，不予认定。

9、被告提交的日期分别为2010年12月7日、2012年12月10日的记账凭证4张，金额分别为59500元、10000元、220000元、63000元，合计352500元。第一笔59500元凭证显示收款人为罗安福，用途为转管理费；第二笔10000元凭证显示收款人为达杰，用途工程款；第三笔220000凭证显示收款人为吾要，是梁**借吾要现金；第四笔63000元凭证显示收款人南阳，用途为管理费；此四笔款项被告均不能证明四人与原告有关联，更不能证实该款用于那个项目，故不予认定。

10、被告提交2011年5月24日记账凭证1张，金额为492549.7元，收款人为杂多县人民法院。根据杂多县人民法院（2011）杂民初字第35号调解书显示，被告为梁**，原告为徐**等人，判决结果与原告无关，被告认为此款为支付原告的工程款，无证据印证，故不予认定。

11、被告提交的日期分别为2011年11月30日、2011年12月19日的记账凭证2张，金额分别为20000元、468000元，合计488000元。凭证显示收款人为罗**，用途虽标为扎青公路工程款，但被告不能证明原告与收款人罗**的关联性，故不予认定。

12、被告提交的2010年1月21日记账凭证1张，凭证显示吉海从杂多县公安局扎西尼玛处领取3000元现金，与原告无关，不予认定。

13、被告提交的日期分别为2011年6月10日、3月15日、2月11日、3月21日、2月16日、2月28日、3月10日、2月21日，金额分别为2000元、3000元、3000元、2000元、3000元、5000元5000元、5000元，八笔合计为28000元，此八笔凭证均显示杂多县政府支付给四川省甘孜州新龙县上访群众吉*等人的食宿费用，收款人为青海省信访局，被告不能举证证明此八笔款项与原告的关联性，故不予认定。

14、被告提交的2012年5月15日梁尤江的收据一张，承诺书、认可书等显示金额为80000元，内容为昂赛公路相关费用，与本案无关，不予认定。

15、被告提交的2012年5月15日收据一张，金额为1092000元，收款人为罗**，用途为工程款，不能印证此款与原告的关联性，故不予认定。

16、被告提交的工程结算审核定案表原告提出异议，称送审金额23992399元不真实，因为被告在其提交的证据卷、答辩状等中已承认合同价款变更后为1462100元。评议认为虽然庭审完毕后提交了原件，但对送审金额没有做出任何说明，也没有其他证据加以佐证，故不予采纳。

本院认为

本院认为，原告重庆渝**限公司与被告杂多县交通局签订的《玉树州杂多县城至扎青乡公路工程施工A合同段》工程施工建设合同，约定价款为23992399元，系双方当事人真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规强制性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。经青海省交通厅变更路面设计，合同概算价款变为14602100元。后增加部分工程量价款为1069600元，最后核定被告应该为原告方支付工程款15671700元。原告渝万公司按照合同及双方变更协议等约定组织人员进场施工，完成了合同约定的工程，并已交付使用。按照合同约定被告也应履行相应义务，庭审中被告提交了47份付款凭证或原告的收款收据，证明已支付工程款17732292元，认为超付工程款3184258元。经双方质证认可被告已支付了12556442.2元，对收款人为夏*、蒋**、曾**、邓*、罗**、达*、吾要、南阳、杂**法院、罗**、吉*、青海省信访局、梁**等支付凭证原告不认可，经庭审核实质证被告不能提供证据加以印证，故本院不予采纳。对收款人为梁**的2009年11月23日支付的419800元、2010年1月15日支付的800000和100000元、2010年10月5日支付的20000元共四笔，经合议庭评议认为419800元这笔银行进账单和收款收据收款人名称不同，被告方无其他证据加以证实，不予认定，另外三笔800000和100000、20000收款方和收款人同为一人，即梁**，且系工程款和先行支付工人工资款，应予以认定。因此，双方已认可的12556442.2元加上上述梁**为收款人的三笔920000元，实际被告方已支付原告工程款13476442.2元。

原告提出要求赔偿损失3152560元的诉讼请求，其提交的证据无法证明，也无其他的证据加以佐证，故无法支持。原告万**以实际施工人名义参与诉讼，要求支付拖欠工程款的请求，根据《最**法院关于审理建筑施工合同若干问题的解释》26条实际施工人应该是建设工程项目的转包、非法分包或挂靠承包的承包人。应该与工程项目承包人具有承包关系，并持有与工程项目承包人的承包、分包或挂靠合同。否则，不能成为本解释的“实际施工人”的规定，合议庭评议认为本案中原告万**不符合实际施工人的条件，其诉讼主体不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告万**的诉讼请求。

二、被告杂多县交通局支付拖欠原告渝万公司工程款2195258元，于本判决生效后十日内支付完毕。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、案件受理费55675元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日