奎**与雷**买卖合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人奎**与被上诉人雷**买卖合同纠纷一案，雷**于2015年1月5日向青海**民法院提起诉讼，请求判令奎**给付砂石款2.3万元。湟**民法院于2015年6月23日作出（2015）湟多民初字第36号民事判决，奎**不服提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月25日公开开庭审理了本案，奎**及其委托代理人张**、雷**及其委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年7月，雷**以青海广**限公司之名，与玛多县住房和城乡建设局签订了玛多县廉租房建设工程施工合同。2011年8月1日，青海广**限公司依雷**、奎**的协商，将该工程以委托奎**为其项目施工负责人之名转包给奎**施工，并与奎**签订了施工责任书。其间，雷**向奎**施工工地拉运砂石，价款计146600元。2011年10月17日，青海广**限公司向雷**转入玛多县廉租房工程款1188000元。2011年10月19日，雷**向奎**转付工程款950000元，其余238000元扣除其拉运给奎**的砂石款及借款（另案处理）。同日，奎**向雷**出具了内容为“总砂款146600元（壹拾肆万陆仟陆**整），已付123600元（壹拾贰万叁仟陆**），余23000元（贰万叁仟元*）”的欠条一张。

2011年12月26日，奎**依青海广**限公司的要求，向该公司就工程施工的质量、安全、债权债务等事项作出书面承诺时，由雷**为其进行了担保。同日，雷**、奎**在青海广**限公司就奎**所欠雷**的砂款、借款的偿还一事协商后，由该公司向雷**出具了内容为“玛多县廉租房工程项目承包人奎**欠雷**借款23万元和欠砂款23000元，在公司两人协商后，从玛多县廉租房工程拨款中扣除后支付给雷**，本公司也同意从工程拨款中扣除后支付给雷**，借条及欠条复印件留于公司做为付款的凭证”的证明。尔后，雷**将奎**出具的借条及欠条复印件交付给该公司工程部的经理陶**。之后，雷**多次要求奎**及青海广**限公司从奎**工程款中扣付，因该公司考虑到工程进度及农民工工资的发放，未能扣付给雷**。其间，雷**、奎**再次在青海广**限公司口头约定，奎**欠雷**借款及砂款由青海广**限公司从给付奎**玛多县廉租房工程的最后一次工程款中扣付给雷**。

2013年9月13日，奎**因参加黑社会组织、开设赌场罪被判处有期徒刑2年6个月。

2014年12月2日，奎啟仓的最后一笔工程款转入青海广**限公司后，雷**要求青海广**限公司从奎啟仓工程款中支付借款及砂石款，该公司向雷**出具了内容为“玛多县廉租房工程14.9万元（壹拾肆万玖仟元*）由于施工人奎启仓在服刑期间，此款暂扣于公司，待奎启仓确认债权债务后再支付”的证明。

一审法院认为

原审法院认为，奎**承建玛多县廉租房的工程时，雷**为其拉运砂石等材料，经奎**确认并向雷**出具欠条，雷**、奎**间的买卖合同成立并有效。奎**尚欠雷**砂石款23000元至今未付，现雷**要求奎**支付该款之请求，予以支持。奎**辩称该款已向雷**付清，所谓的欠款属雷**为其转包工程时索要的好处费及雷**主张权利已超过诉讼时效的抗辩理由，未能够提供足以反驳的证据证明，不予采信，遂判决奎**于判决生效后十日内给付雷**的砂石款23000元。

上诉人诉称

奎**上诉称，奎**之所以给雷**出具23000元欠条，是因为雷**将工程转包给奎**时，要求奎**给其33万元好处费，并要求奎**出具33万元借条以规避法律。双方约定待工程款由青海广**限公司支付给雷**后再由其转付奎**时提前扣除好处费和管理费、砂款。青海广**限公司将工程款1188000元转给雷**当日，雷**扣除管理费和奎**实际欠的砂款146600元后，发现若再向奎**支付95万元工程款，余额已不够雷**要扣除的97000元好处费。经双方交涉雷**同意将95万元转付奎**，但要求奎**再为其出具所谓欠砂款的23000元欠条，以凑够雷**要求的97000元好处费。奎**为获得工程款，才出具了欠条，实际上砂石款已付清。原判仅依据欠条即认定奎**仍欠雷**砂款23000元，认定事实错误。原审法院依职权对青海**限公司的副总经理马**、工程部经理陶**进行调查，从证据性质上属证人证言，证人必须出庭接受质证，但原审法院仅将依职权调取的调查笔录进行质证，未令证人出庭作证，该笔录不能作为有效证据使用。请求二审撤销原判，并驳回雷**主张给付砂石款23000元的诉讼请求。

被上诉人辩称

雷**答辩称，奎啟仓出具的欠砂石款23000元的欠条可以证明欠款是事实，其应当给付。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院查明

本案在二审审理时，奎*仓除对原判查明的欠付砂石款事实及青海广**限公司在2011年12月26日出具证明有异议外，对原审判决查明的其他事实无异议。雷**对原审判决查明的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。

二审时，奎**、雷**均认可，雷**扣除的238000元中包括给青海广**限公司交纳的管理费17400元，雷**依33万元借条收取的97000元及砂石款123600元。

本院认为

本院认为，因奎**对雷**所供砂石的总价款146600元及其本人书写的23000元欠条的真实性无异议，则奎**是否应支付欠条载*的23000元的关键在于是否如其所说，已用雷**扣留的238000元中全额冲抵了砂石款。从其二人认可的238000元的组成内容看，砂石款冲减了123600元，并非全额冲减，余额是管理费和雷**依据奎**给其出具的33万元借条而收取的款项，因此而形成23000元的砂石款欠条。而在雷**诉奎**民间借贷纠纷一案中，雷**依据33万元借条及自认奎**已付10万元而向奎**主张偿还借款23万元，该案经本院（2015）宁*一终字第256号判决认定33万元系雷**将工程转包给奎**而由双方约定给付的好处费，并非真实的借款，该款项属于违法所得，则雷**已获取的97000元亦属违法所得，奎**将此款项支付给雷**后又用此款再次冲减所欠砂石款缺乏事实依据及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费375元，由奎**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日