谢某某与刘*甲离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢某某因离婚纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2015）瑞*一初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：原、被告于2008年上半年相识后建立恋爱关系，2012年2月2日办理了结婚登记手续。因被告无生育能力，原、被告通过医院购买精子并做试管婴儿手术，后于2013年5月29日生育一男孩名刘*乙。婚后，原、被告因生活琐事发生争吵后，原告于2014年5月份携小孩刘*乙回娘家生活，原、被告自此分居生活至今。2014年10月29日，原告曾以原、被告夫妻感情确已破裂为由诉至法院，要求与被告离婚，原审法院于2014年12月10日依法作出（2014）瑞*一初字第825号民事判决，判决不准予原、被告离婚。庭审中，被告称有夫妻共同财产：在被告姐姐刘**经营的位于瑞金市象湖镇锦绣花园小区的饭店享有20000元的投资份额；有夫妻共同债务：欠陈**25000元，欠原告父亲谢**3000元；原告仅认可欠原告父亲谢**3000元的债务。经原、被告自行协商后确定，夫妻共同财产、债务均由被告享有或承担。原告未做结扎手术，被告在江西赣**责任公司工作，因患死精症，无生育能力。

原判认为，原、被告夫妻感情确已破裂，经法院调解无和好可能，且双方均表示同意离婚，故对原告提出的离婚之诉请，应予支持。小孩刘*乙系原、被告双方一致同意实施人工授精所生，依法应视为婚生子。根据《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，可予优先考虑。又考虑被告有稳定的工作和收入，其在市区生活居住更有利于孩子今后的成长、发展，所以小孩刘*乙由被告抚养为宜。另外，被告在庭审中称可自行承担小孩抚养费，系其对自己民事权利的自行处分，且不违反法律、法规的强制性规定，故予以认可。关于夫妻共同财产、共同债务的问题，因原、被告已达成一致意见，故依法予以确认。综上，原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第四十一条、《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条之规定，作出如下判决：一、准予原告谢某某与被告刘*甲离婚；二、小孩刘*乙由被告刘*甲抚养并承担抚养费；三、夫妻共同财产：原、被告在被告姐姐刘**经营的位于瑞金市象湖镇锦绣花园小区的饭店享有20000元投资份额，归被告刘*甲享有；夫妻共同债务：欠原告谢某某的父亲谢**3000元，欠陈**25000元，由被告刘*甲承担。案件受理费300元，由原告谢某某承担。

上诉人诉称

上诉人谢某某不服该判决提起上诉，请求：1.撤销原判决第二项，改判婚生小孩刘*乙由上诉人谢某某抚养至成年，抚养费由被上诉人刘*甲承担；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人刘*甲承担。主要事实及理由为：原审法院以被上诉人刘*甲有固定工作，且居住在城镇就认定由其抚养小孩更有利有失公允。事实上，上诉人谢某某与被上诉人刘*甲的经济实力相当。而且，小孩刘*乙与上诉人谢某某系血亲，血浓于水，更有利健康成长。与此相反，小孩刘*乙与被上诉人刘*甲没有血缘关系，在我国以血缘关系为基础形成的孝亲伦理文化环境下，小孩刘*乙由被上诉人刘*甲抚养不利于小孩的健康成长。原审法院将小孩刘*乙判给被上诉人刘*甲抚养是对小孩刘*乙合法权利的漠视，对上诉人谢某某也不公平。

被上诉人辩称

被上诉人刘*甲答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

二审期间，上诉人提交：1.上诉人的收入证明一份，证明上诉人有稳定的收入来源；2.瑞金市**民委员会证明一份，证明小孩刘**自2014年5月起就随其外婆生活至今，上诉人的父母身体健康，经济收入好，有利于小孩的成长；3.上诉人银行卡客户交易查询单，证明小孩的保险费用是上诉人谢某某一人支付。被上诉人质证认为，对证据1的三性均有异议，该收入证明只有驾校的公章没有法定代表人签名，其证明工资收入情况应该以每月的工资发放情况予以证明；对证据2的三性均有异议，没有村主任或相关负责人签名，村委会不能证明小孩与谁生活，也不能证明上诉人的父母是否健康；小孩原来是在男方家里生活的，因为双方有点隔阂才在女方父母处生活了一段时间；对证据3的三性均有异议，该证据未加盖银行的公章，且无法达到其证明目的。上诉人另申请胡**、曾**到庭作证，证明小孩自2014年5月份至今在上诉人父母处生活，被上诉人未支付该期间的抚养费。被上诉人质证认为，对胡**、曾**陈述的真实性有异议。被上诉人不认识这两个证人，好像只见过曾**一次。谢某某大部分都在店里住，很少回娘家住。2014年四、五月份上诉人带小孩回了父母家。2014年七、八月份，谢某某带小孩回了被上诉人家里，拿了衣服就走了。被上诉人承担了小孩的抚养费，虽然被上诉人不在家，但被上诉人会拿钱给被上诉人的父亲，每次给三千元，前后给了七八次，委托其把抚养费拿给上诉人或上诉人的娘家人。被上诉人的父亲一个礼拜会探视小孩两、三次，探视时会一并送上衣服、零食等钱物。本院经审查认为，关于证据1、2，均为单位出具的证明，未经负责人、经办人签名确认，不符合证据的法定形式，故不予采信；关于证据3，未加盖公章，未经负责人、经办人签名，故亦不予采信；关于胡**、曾**的出庭陈述，结合当事人双方陈述等本案现有其他证据，不足以证实被上诉人存在不承担支付抚养费、探视小孩等抚养义务的事实，不足以证实上诉人的抚养条件较被上诉人好。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，虽然被上诉人刘*甲与小孩刘*乙不存在血缘关系，但在法律上并不妨碍其二人成立父子关系，故作为小孩刘*乙父亲的被上诉人刘*甲与小孩刘*乙生母上诉人谢某某二人的法律地位平等。小孩刘*乙现已满两周岁，综合其父亲被上诉人刘*甲没有生育能力，抚养条件较上诉人好等案件实际，原判决确定其由被上诉人刘*甲抚养并无不当。综上，上诉人谢某某的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人谢某某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十五日