陈*有与何利人及人曾焕柏、陈**合伙纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人陈*有因与被申诉人何**及一审第三人曾焕柏、陈**合伙纠纷一案，不服本院于2010年11月25日作出的（2010）赣中民四终字第466号民事判决，向检察机关提出申诉。江西省人民检察院于2015年3月5日作出赣检民监（2014）115号民事抗诉书，向江西**民法院提出抗诉。该院于2015年4月13日作出（2015）赣民抗字第15号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。江西省赣州市人民检察院检察员温**出庭履行职务，申诉人陈*有及其委托代理人潘**，被申诉人何**及其委托代理人郭**，一审第三人曾焕柏、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明，l996年12月，陈**、曾**、何**、陈**四人口头约定合伙租赁江西省崇义**钼矿，并由陈**作代表与崇义县国有资产管理局签订一份《崇义**钼矿租赁经营合同书》。由于四合伙人缺乏资金，故达成各合伙人想方设法筹集资金，合伙人共同认账，盈亏均分的口头协议。尔后各合伙人以不同方式均向合伙企业投入了一定的资金。由于各合伙人的资金主要为向银行、个人贷款，故各合伙人的投资情况财务无直接反映。在合伙期间，四合伙人又租赁了赣州经贸大厦进行经营，并投资新造一水电站，该两个合伙项目的资金均来源于四人合伙的崇义**钼矿。在合伙过程中，四合伙人约定：合伙预期投资l6900000元，其中，曾**应投4900000元，其余各方4000000元。而各合伙人并未按要求注入足够资金。由于经营亏损，及各合伙人对经营方式意见不一致，更由于缺乏流动资金，l998年7月16日被告（反诉原告）何**与原告（反诉被告）陈**、第三人曾**签订退伙协议，对退伙事项作了约定。同月27日，被告（反诉原告）何**（协议中称乙方）以退股人名义与继续承租人代表陈**（协议中称甲方）签订一份协议，对退股条款作了调整重新作了约定，该协议约定：…；二、何**自同年7月24日退出合伙，在三个月内退清股金，期满退清的按月息l.5分计息，超过三个月的按月息2分计息，并用产品作抵押。最长不超过五个月，超过五个月后每月每位退股人到广东拉钨精矿壹吨作费用补偿。超期利息照付。股金额超过70万元的即超额部分从交款期起按月息l.5分计息。股金额70万元以内不计息。三、债权债务问题：1、凡属于承租期内的债务（包括以个人名义的借款）由甲方（即陈**）负担……2、承租期间经法人代表和董事长同意集资的款项按三分计息，时间在承租日起三个月内退回……3、债权归属于甲方所有；四、…；五、……双方应在一个月内将共租期间的经济账目清算好。共同认定各份股额，由甲方立下欠条给退股人或付清股额，否则按上述条款执行；六、赣州（南）经贸大厦的经营管理（财务）等事项一并移交给承租人；七、期限划分：共租期：1997年元月1日至l998年7月24日。被告何**与原告陈**等人签订退伙协议后，l999年1月1日，陈**又与陈**、曾**达成退伙协议。尔后何**、陈**多次要求清算合伙账以便退还股金，但均未如愿。l999年10月21日，陈**、曾**与郭**签订一份崇义**钼矿变更租赁人退股协议书。同年l0月26日，被告何**向法院提起诉讼，请求清算合伙账，退回股金。受理该案后，多次组织陈**、何**、陈**、曾**自行清算合伙账，均未算出结果，1999年12月27日经法院组织清算，对何**与茅坪钨钼矿收支作了清算，清算结果为：何**垫付应得款2031297.40元。该清算结果由四合伙人签字确认。尔后，合伙人认为部分数据有误，意见分歧较大，故要求委托专门机构清算。经法院委托，2001年10月31日，赣州**事务所以茅坪钨钼矿会计账务无会计分期，账务不完整，费用票据前后跨年入账，成本费用结转不清，特别是股东投资没有明确的说明和账务记载等理由未对法院委托的各合伙人的投资（出资额）作出审计结论，仅对该矿的资产、负债及损益情况作出审计报告。尔后四合伙人又以部分数据有误，且合伙期间尚有票据未入账为由，要求再行审计。2002年12月16日，大余县中关联合会计事务所根据四合伙人补充的经贸大厦等资料作出审计报告。该审计报告中的股东往来账科目余额表中其他应收款1148872.57元（被告何**欠矿部）。2003年1月10日，本院作出（1999）崇*初字第161号民事判决书，以证据不足、理由不充分为由驳回何**的诉讼请求。陈**提出的反诉请求，因未缴纳反诉费而未得到支持。2003年1月28日江西德**事务所会计师（鉴定人员）作出书面说明，因第1期审计时，不合理地冲销了原经贸大厦等单位和何**个人报销单据等原因作出的审计，并于2003年5月7日向本院作出德东崇审字（2003）07号补充审计报告。对陈**、何**、曾**、陈**合伙投资经营的原崇义**钼矿1997年元月至l999年12月31日期间的投资、盈亏、债权、债务进行了审计，由于当时相关会计资料和会计账本不完整及股东对报账发票的确认等原因，影响了原来出具的赣鑫所综字（2001）20号和中关联崇字（2002）15号审计报告相关数据，补充调整相关的数据。被告（反诉原告）何**认为该审计报告对个人的垫付应得款仍有出入不应冲减，于2007年6月29日委托江西赣州**有限公司进行审计鉴定，审计结论为，1997年元月至1998年12月31日何**代茅坪钨钼矿付款金额，扣除重报账金额及扣除何**从茅坪钨钼矿借款金额后的金额为1727068.86元，即茅坪钨钼矿应付何**代付款l727068.86元。另查，周**（谢*）在何**名下投入的股金（集资款）32万元未计入原茅坪钨钼矿何**股东股本中，该款由原崇义**钼矿财务直接收取，并于l998年3月20日出具收款收据。l999年10月16日，陈**、何**、谢*经结算，陈**向何**写下欠款欠条，其中：本金32万元，利息12.4万元，合计444000元，并在欠条中约定此款同意由郭**同志支付。2002年3月18日，陈**、曾**、何**、陈**四合伙人清算原茅坪钨钼矿账目时作出书面清算决定，约定对个人投资部分的利息从投资之日起按年利率15‰计算。

一审法院认为，原告陈**、被告何**、第三人曾焕柏、陈**四人合伙租赁原崇义县茅坪钨钼矿，四人各自投资，共同经营管理并且共担风险，虽四人未签订合伙协议，但四人均认可合伙的事实且有会议记录为证，符合个人合伙法律规定的条件，合伙关系成立。四人自称为合伙企业的股东，但四人合伙租赁的企业没有进行有关股份制企业的法定申报、变更，缺乏企业股份合作章程等法律文件，不具备股份制企业的各个主要要件，四人合伙租赁的企业不是股份制企业。因合伙亏损严重，全体合伙人遂作出减少合伙人、部分合伙人退伙的决定。虽合伙人未在合伙时约定退伙办法，但在退伙时订有退伙协议，该退伙协议系双方当事人自愿签订，反诉原告退伙时，各合伙人均明知，合伙企业无盈利，未对合伙资产进行评估作价，该退伙协议实为继续合伙人退回反诉原告出资，协议的主要内容并未违背法律的禁止性规定，应当依法确认其效力。经清算，原告陈**以2002年12月16日大余县中关联合会计师事务所中关联崇字（2002）15号审计报告中被告何**个人往来余额反映欠财务款和本院2003年1月作出的（1999）崇*初字第l61号所确认的审计报告为由，主张权利要求被告何**支付欠款，被告何**对原告陈**提交的证据，提供了新的证据即江西德龙**有限公司德崇审字（2003）07号审计报告和原审计鉴定人员陈**的对原审计的说明，对原中关联崇字（2002）15号审计报告中被告何**的个人往来账目作了调整，否认了被告何**个人往来账目部分，同时说明了作出审计补充报告的理由。据此，对于原告陈**主张的诉讼请求，由于缺乏事实和法律依据，不予支持。对于被告（反诉原告）何**要求原告（反诉被告）及第三人支付代投资款l727068.86元的反诉请求，与事实相符，予以支持。关于被告（反诉原告）请求的支付利息和违约金的请求问题，退伙协议签订后清算合伙账目过程中四合伙对被告（反诉原告）退伙的个人投资部分的利息问题作了约定，从投资之日起按年利率l5‰计算利息，该约定并未违反国家对民间借贷利率的限制性规定，予以支持；双方约定违约金问题，因涉及账目混乱不全，导致清算困难造成，各合伙人对此都有过错，且在须支付利息情况下又约定高额违约金，于法于理不符，故对被告（反诉原告）要求支付违约金的请求，不予支持。关于原告欠被告（反诉原告）代付谢*（周**）投资款及利息444000元的问题，1999年10月16日，原、被告及案外人谢*经结算，原、被告双方当日各自写下欠条和收条，双方以平账方式进行了结算。但原告出具的欠条中注明，此款同意由郭**同志支付，从该欠条中反映原告当时未现金或转账支付完毕。在庭审中，原告对被告的主张仅凭被告结算时出具的收款收条提出反驳已支付，并未提交实际支付该款的相关证据，证明其主张请求，故对原告的反驳主张理由不予支持，该款应当由原告（反诉被告）支付给被告（反诉原告），并按退伙协议约定支付利息，但约定的利率超过了现行贷款的基准利率的4倍，违反了民间借贷给付利息的规定，超过部分不予支持。对于本案第三人曾焕柏在庭审中提出对合伙重新对合伙账目进行清算，由于第三人曾焕柏未提出相关证据及其他书面请求，不予采纳。第三人曾焕柏是本案的合伙人之一，应对本案承担民事责任。第三人陈**在反诉原告何**之后退出合伙，依照法律的规定，应当承担民事责任。第三人陈**经传票传唤未到庭，应视为其放弃诉讼的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第l30条、《中华人民共和国民法通则》第30条、第35条、第106条之规定，作出判决：一、原告（反诉被告）际昌有、第三人曾焕柏、陈**退回被告（反诉原告）何**合伙代付投资款l727068.86元；二、原告（反诉被告）陈**、第三人曾焕柏、陈**退回被告（反诉原告）何**合伙代付投资款的利息自1998年7月25日起至还清欠款止按年利率15％0计算利息，利随本清；三、原告（反诉被告）陈**、第三人曾焕柏、陈**归还被告（反诉原告）何**垫付谢*（周**）款本金320000元及利息124000元，合计444000元；四、原告陈**、第三人曾焕柏、陈**退回被告（反诉原告）何**垫付款本金自1999年10月l7日起至还清止的利息按月利率20‰计算，利随本清；以上款项原告（反诉被告）陈**、第三人曾焕柏、陈**互相承担连带责任。限判决生效后，一个月内履行完毕；五、驳回原告陈**的诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）何**的其他诉讼请求。案件受理费（本诉）15140元，由原告陈**承担；反诉受理费24185元、诉讼保全费5000元，合计29185元，由反诉被告陈**、第三人曾焕柏、陈**承担。

二审上诉人诉称

陈*有不服一审判决，提出上诉称，四合伙人对原茅坪钨钼矿合伙帐目认定的合伙纪要中，已认定要冲减被上诉人100万元还贷款，只能支付21056元贷款利息，上诉人在一审诉讼中也提供的相关的证据证明予以证明；被上诉人经手借给何跃州、廖**的40万元未经其他股东的同意和认可，矿财务无法收回，应由被上诉人个人负责收回；被上诉人借王**17万元不能进行调帐；上诉人未收谢*或被上诉人的32万元，收条和欠条的金额均为32万元，双方以平帐方式已结算，上诉人无人任何理由归还被上诉人32万元及利息12.4万元；被上诉人付费用的票据中有120万元支付信用社的还款票据，款项来源是上诉人从郭**预付矿产品款中预借的150万元汇票，不能重复作为支出，应冲减被上诉人付出票据120万元。且赣州**事务所及大余县中关联合会计师事务所对合伙事务进行了会计审计，并出具了《大余县中关联合会计事务所中关联崇字（2002）15号审计报告》，该审计报告已对赣鑫所综字（2001）20号审计报告进行了重新调整，一审法院（1999）崇*初字第161号民事判决对该审计报告进行了确认，该判决也已生效。而江西德龙**有限公司出具的德东崇审字（2003）07号审计报告是被上诉人单方委托审计的，不具有真实性和合法性，（2003）崇*（扬）初字第34号民事判决已明确不予采信。江西赣**事务所出具的（2007）第31号审计报告同样与前审计报告一致，对帐目进行调整缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，处理不当，请求二审法院依法撤销一审判决第一、三、］四、五项，改判由被上诉人支付上诉人1148872.57元，并按约定支付逾期利息，利随本清。

二审被上诉人辩称

被上诉人何**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。

本院查明

经审理查明，对于陈**诉陈**、曾**、何**等合伙、退伙纠纷一案，一审法院于2004年10月11月作出（2003）崇民一（扬）初字第34号民事判决，该判决书中认定四合伙人对退伙时合伙财产未进行估价或作价，赣州**事务所、大余县中关联合会计师事务所、江西德龙**有限公司出具的三份审计报告均未将合伙所建电站作为合伙项目列入清算。本院于2005年10月10作出的（2005）赣中民二终字第141号终审判决对上述事实也予以了确认。二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。

本院认为

本院认为，根据相关法律及司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，一方当事人有相反证据足以推翻的，对方当事人仍应承担举证责任。本案中，上诉人陈**认为大余县中关联合会计师事务所对合伙事务进行审计后出具的《大余县中关联合会计事务所中关联崇字（2002）15号审计报告》已由一审法院作出的（1999）崇*初字第161号民事判决进行了确认，应依该审计报告作为本案的处理依据。本院认为，根据业经查明的事实，1999年12月27日，经一审法院组织清算，陈**、曾**、何**、陈**四合伙人对何**与茅坪钨钼矿收支作了清算，清算结果为何**垫付应得款为2031297.40元，该结果由四合伙人签字确认。因该案被上诉人何**的诉讼主张为要求相关合伙人支付股金款及利息，并非要求返还其垫付款，且该审计报告结论因受当时相关会计资料和会计账本不完整等因素的影响，未能客观的对合伙期间包括合伙所建电站的合伙帐目作出审计，导致被上诉人何**要求相关合伙人支付股金款及利息的诉讼请求因缺乏事实依据而未获取支持。而原审被告陈**诉陈**、曾**、何**等合伙、退伙纠纷一案中，被告陈**的诉讼主张同样主要为要求相关合伙人支付股金款及利息，为利于纠纷的处理，一审法院委托江西德龙**有限公司对合伙事务进行会计审计，该公司鉴定人员以第1期审计时，不合理地冲销了原经贸大厦等单位和何**个人报销单据等原因为由于2003年1月28日作出了书面说明，同时，该公司对陈**、何**、曾**、陈**合伙投资经营的原崇义**钼矿1997年元月至l999年12月31日期间的投资、盈亏、债权、债务进行了审计，认为由于当时相关会计资料和会计账本不完整及股东对报账发票的确认等原因，影响了原来出具的赣鑫所综字（2001）20号和中关联崇字（2002）15号审计报告相关数据，应补充调整相关的数据，并于2003年5月7日向一审法院作出了德东崇审字（2003）07号补充审计报告。一审法院以该报告不能证明陈**的投资情况为由对其关联性未予采纳。同时，在陈**、曾**、何**对该审计结论均提出异议的情况下，何**委托江西赣州**有限公司进行审计鉴定，经鉴定，1997年元月至1998年12月31日，何**代茅坪钨钼矿付款金额，扣除重报账金额及扣除何**从茅坪钨钼矿借款金额后的金额为1727068.86元，即茅坪钨钼矿应付何**代付款l727068.86元。此垫付款并未超出四合伙人于1999年12月27日签字确认的何**垫付应得款2031297.40元的清算数额。因此，根据上述法律及司法解释的规定，被上诉人何**已提供相应的充分证据推翻大余县中关联合会计师事务所出具的审计结论，而上诉人陈**虽对江西赣州**有限公司出具的审计鉴定结论提出异议，但既未提供充分的相反证据加以证明，并明确表示不申请重新鉴定，故其应承担举证不能的相应法律后果。且原审被告陈**、曾**作为原合伙人，在本案中属于具有独立请求权的第三人，其二人均未提起上诉，应视为其二人自愿接受一审判决认定的事实及处理结果。故一审判决结合所查明的事实依法作出由相关合伙人退还被上诉人何**l727068.86元垫付款的处理并无不当。因周**（谢*）以被上诉人何**名义投入的股金（集资款）32万元未计入被上诉人何**的股东股本中，该款由原崇义**钼矿财务直接收取，并于l998年3月20日出具收款收据，且l999年10月16日，陈**、何**、谢*经结算，上诉人陈**向被上诉人何**出具本金息合计444000元的欠条，并在欠条中约定此款同意由郭**同志支付。而被上诉人何**在持有欠条原件的情况下，上诉人陈**既未提供证据证明该债务转移已通知案外人郭**并经郭**同意，也未提供证据证明其已向被上诉人何**支付该款项或郭**已支付该款项的事实，故一审判决客观事实及相关当事人的约定，依照证据规则作出由相关合伙人向被上诉人何**归还上述诉争投资款的处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。上诉人陈**请求驳回被上诉人何**的反诉请求，改判由被上诉人何**支付其1148872.57元并按约定支付逾期利息的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39325元，由上诉人陈**承担。

再审裁判结果

江西省人民检察院抗诉认为，赣州**民法院二审判决认定的事实缺乏证据证明。理由如下：一、终审判决以赣州**事务所（2007）第31号审计报告数据作为依据，系认定事实不清，采信证据不当。首先，赣州**事务所对本案的审计是由何**单方委托，未经双方当事人同意，在对财务资料真实性存在较大争议的情况下，送审材料由何**单方提供，没有经过双方当事人的核对认证。其次，该审计报告的真实性和准确性是建立在若干假设基础之上，正如该报告强调：“本次审计是在假设委托方提供的审计资料证据真实的基础上做出的”。“何**代崇义茅**钼矿付款总额中包括上次庭审调查认可金额145871.4元，但未提供认可证明，若不属实，应于剔除”。由此可见，该审计报告是在假设何**提供的票据是真实基础上作出的，并没有解决双方争议的关键问题，而终审判决却以该审计报告来证明何**主张，显然缺乏真实性基础。再次，与中关联崇字（2002）15号审计报告相比，该报告是由法院进行委托，送审财务资料经审判人员组织双方当事人、审计人员核对认可，双方对所有票据进行核查并达成一致意见（形成了书面纪要）的基础上，审计人员进行审计得出结论，并且该报告的真实性和合法性已得到生效判决的确认。终审判决直接采信何**单方委托的审计报告来推翻中关联崇字（2002）15号审计报告，证据不足。二、有新的证据证明，终审判决认定的“1998年2月17日何**替合伙偿还农信社借款100万元”，属于认定事实不清，证据不足。2011年11月22日，陈**、曾**、陈**、何**四合伙人对财务票据进行核对确认时，对“1999年9月12日－1999年9月30日8－8号（何**账），1998年2月17日，赣州市郊区信用社（1264000425）收短期贷款100万元，利息7056.00元和14000元，总额1021056.00元”形成会议纪要：“该笔款系用承兑汇票抵押贷款，现已查清，由何**已还中**行，赣州市郊区信用社本金100万元应冲减，利息应报账。”该纪要由何**等四合伙人签字确认。赣州**事务所（2007）第31号审计报告中审计人员虽将该笔款项计入了何**的债权，但是对此项交易提出了保留意见，在特别说明的事项中予以强调，表明对该笔交易是否真实存在怀疑。在一审庭审中，陈**对这100万元代付借款提出异议，主张何**只是经手归还借款，归还借款的资金来源于Ⅶ00235111号票据，并提供还资金来源的票据复印件证明其主张，一审中因其是复印件未予采纳。二审中陈**申请法院调取票据原件并提供原件的保存单位（其中合伙的账本保存于一审法院），二审诉讼材料中未见法院调取该证据的有关诉讼材料。根据陈**向检察院提供的新证据（与原件核对后的一组票据复印件）表明：1998年2月12日Ⅶ00235111号票据在中**银行崇义支行贴现收入982994.75元，该笔款于次日全额转入何**的个人工行2480＊＊＊－19账户，2月16日转入何**崇义县农村信用社30001＊＊＊26账户，何**于同日从30001＊＊＊26账户向赣州郊区信用社转入98万元用于合伙还贷，信用社于2月17日给何**出具了贷款收回计数单。从该组票据表明的资金流向看，何**归还借款的资金来源于Ⅶ00235111号银行汇票的贴现收入。1998年4月26日以其持有的00116211、00107636汇票归还了票号Ⅶ00235111银行承兑汇票。故从资金的流向可以证实何**并没有出资为企业偿还银行贷款。三、终审判决认定的“退伙协议实为继续合伙人退还何**的出资，何**不承担盈亏”，该事实认定和适用法律存在错误。何**和陈**1998年7月26日的退伙协议并没有约定退伙时何**不承担合伙经营盈亏的意思，因此何**主张不承担亏损的情况下仅退还其垫资款没有依据。在退伙协议没有明确约定的情况下，应当适用法律关于退伙的有关规定。《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第53条规定“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任。”原审法院认为“退伙协议实为继续合伙人退回反诉原告出资”的推论，违背了协议的真实意思表示，同时也违反了法律的有关规定。与此同时，赣州**事务所（2007）第31号审计报告是在何**不承担合伙亏损的基础上得出的，终审判决采信该数据违反了法律关于合伙的有关规定。该报告也在需要特别说明的情况中载明：“本次审计仅对何**与茅**钼矿的资金往来情况进行审计，未对茅**钼矿所有财务资料进行审计”。该审计没有对合伙整个财务状况和经营成果进行审计，其审计结果不包含何**应承担的亏损部分，仅仅表明何**与茅**钼矿的资金往来情况。终审判决采用该审计报告，与法律规定不符。

申诉人陈*有除提出上述相同的申诉请求和理由外，另还提出：1、一、二审诉讼费由被申诉人何**承担；2、请求江西**民法院撤销（2011）赣民申字第513号民事裁定；3、请求撤销一审判决的第三项即原告（反诉被告）陈*有、第三人曾焕柏、陈**归还被告（反诉原告）何**垫付谢*（周**）款本金320000元及利息124000元，合计444000元；4、请求崇义县人民法院撤销该院（2011）崇执字第67号执行裁定并对已拍卖的电站一座进行执行回转，赔偿相应损失。本案在审理期间，陈*有向法庭提供了借款申请、银行承兑协议、承兑汇票、何**个人账户、转发支票、特约联行汇票、信用社贷款收回计数单、会议纪要、证人曾焕柏、陈**证言等证据，另有信用社业务员罗**、刘**的证言。

再审查明，根据再审中申诉人陈**提供的有关证据，可以证明崇义茅坪钨钼矿归还赣州郊区信用社贷款100万元的资金来源，系何利人从赣州郊区信用社借出质押的100万元银行承兑汇票进行贴现后入其个人账户并将贴现款归还了赣州郊区信用社贷款100万元的本息，而该100万元系崇义茅坪钨钼矿所有，并非何利人个人资金。其他事实与原审查明的一致。

本院认为，根据检察机关提出的抗诉理由，本案双方主要的争议焦点是，第一、赣州**事务所的审计报告能否作为本案认定事实的依据。对此，分析认为，该审计报告是何**对原有审计报告均提出异议的情况下，其再次个人委托鉴定机构作出的，虽在程序上有瑕疵，但能够证明本案的基本事实，且该报告审计结论并未超出四合伙人于1999年12月27日签字确认的何**应得垫付款的数额，较中关联崇字（2002）15号审计报告更具证明效力。在二审及再审期间，申诉人陈*有明确表示不再申请重新鉴定，应承担举证不能的责任。因此，对陈*有提出应以中关联崇字（2002）15号审计报告作为认定本案事实的主张，不予支持。本案应以赣州**事务所的审计报告作为认定事实的依据。第二、归还赣州市郊区信用社100万元贷款的来源。根据再审查明的事实及证据证实，崇义县茅坪钨钼矿在赣州郊区信用社贷款100万元，后逾期未还，何**从赣州郊区信用社借出该矿用于质押贷款的该矿在崇**国银行办理的100万元银行承兑汇票进行贴现，贴现资金进入了何**个人账户，再由何**支出款项归还了赣州市郊区信用社100万元贷款，从归还赣州郊区信用社100万元贷款的资金流向，可以证实归还贷款的资金来源于崇义县茅坪钨钼矿用矿产品在崇**国银行办理的银行承兑汇票，系陈*有与何**等人之合伙体共同所有，并非何**个人所有。因赣州**事务所的审计报告未从中剔除何**因退伙而应得代付款，所以，该100万元应抵扣陈*有应归还何**的款项。因此，对检察机关和陈*有提出的该100万元系茅坪钨钼矿所有并归还赣州郊区信用社贷款100万元的主张，符合事实，予以采纳。对检察机关提出的其他再审理由和申诉人陈*有提出的其他再审请求，因与业已查明的事实不符，不予支持。据此，原审判决认定事实有误，处理不当，应予纠正。综上，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第二项的规定，判决如下：

一、维持崇义县人民法院（2009）崇民二初字第34号民事判决的第二、三、四、五、六项。

二、变更崇义县人民法院（2009）崇民二初字第34号民事判决的第一项为：原告（反诉被告）陈**、第三人曾焕柏、陈**退回被告（反诉原告）何**合伙代付投资款727068.86元。

一、二审诉讼费83650元，由申诉人陈**、第三人曾焕柏、陈**承担53650元，被申诉人何**承担30000元。

本判决为终审判决

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日