苏*与中国第**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国第**责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2015年7月7日作出的（2015）六**二初字第00243号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人中国第**责任公司的委托代理人苏节进，被上诉人苏*的委托代理人匡光银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告苏勤诉称，2012年8月22日，原告同被告**项目部签订了”防水工程施工合同”，工程名称为”艾莱依一期工程”。工程地点为”安徽**发区”，承包范围为”艾莱依一期工程坡屋面、卫生间JS防水涂料施工”。合同签订后原告即安排人员，购买材料进行施工，现已施工结束。2013年8月13日原告同被告进行了工程结算，总计工程款为2116186元，被告分数次已支付给原告工程款1930000元，尚欠186186元至今未支付。经原告反复多次催要无果。故请求依法判令被告支付原告工程款186186元及利息；诉讼费、律师代理费由被告承担。

一审被告辩称

原审被告中国第**责任公司辩称：原告诉讼的金额错误，按照双方合同约定的付款方式，我公司实际上多支付了工程款，结算中工程返工的费用应该由原告自行承担，已付给原告的工程款具体金额经核实为199万元。原告所称的陈**借回5万元支付管委会付款，原告不能提供任何证据证明，依法应承担不利后果。本案明确了举证期限，不应无休止的举证，如法院确认有必要重新举证，被告就本案有权依法提起反诉。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告中国第**责任公司系艾**（安徽**限公司艾**工业园一期工程的施工单位，该施工单位具有合法资质。2012年8月22日，原告苏*与中国第**责任公司安徽艾**项目部签订了《防水工程施工合同》，合同约定：”发包方中国第**责任公司艾**项目部（甲方），甲方委派现场代表黄*，承包方苏*（乙方），乙方项目负责人麻州。名称：艾**一期工程，承包范围：艾**一期工程坡屋面、卫生间JS防水涂料施工。承包方式：包工、包料、包质量等。甲方负责组织交工验收，乙方按甲方进度要求组织材料人员进场施工。工程造价：约250000元人由币，每平方米单价为23.5元。最终工程总价以实际完成工程量为结算总价。付款方式：屋面及卫生间防水工程完工并验收合格后30日内付至屋面及卫生间防水工程总价的85%。工程竣工验收合格后30日内支付至屋面及卫生间工程总价的95%。质保金为工程款5%不计息，质保金在质保期满后一次付清，保修期为5年，合同还对其他事项作了约定”。合同签订后，原告即组织人员进行施工，施工结束后，2013年8月13日，原、被告双方就防水班组附属施工及防水班组面积进行工程结算，工程总价款为2116186元。被告支付原告工程款193万元，对下欠工程款等双方产生争议，原告诉讼来院。

另查明：被告中国第**责任公司文件中载明：黄*系被告聘任的安徽六安艾**工业园项目的总工长（在该文件中将其误作”黄天军”，其真实姓名应为黄*，其本人在该公司《施工组织设计会签表》上的签名均为黄*）。黄*于2015年5月3日出具一份情况说明：兹有中国四冶（安徽）艾**项目部，成云华项目经理借款一事，借支苏*人民币伍万元整，此款项目用于工商罚款、支付现金，地址六安**委会办理，特此说明黄*。

一审法院认为

原审法院认为：原告苏*实际施工完成了涉案工程，涉案工程虽未办理正式的竣工验收手续，但已经实际交付使用，双方也对工程价款进行了结算，根据最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释》第二条的规定，原告依法有权依照合同约定请求被告支付工程款。因中国第**责任公司安徽**目部不具法人资格，不能独立承担民事责任，该项目部系由具备法人资格的被告设立，故原告要求被告予以给付下欠工程款的请求，符合相关法律规定，本院依法予以支持。本案争议的焦点问题：原告诉请工程款中的质保金应否得到支持及被告支付工程款的数额。关于质保金问题，双方于2012年8月22日签订的《防水工程施工合同》约定，工程保修期5年，质保金在质保期满后一次付清，质保金为工程款5%不计息。质保期未到，原告要求支付质保金，无法律依据，本院不予支持，该质保金应从工程款中剔除。关于被告支付工程款的数额。原告认可其虽收到被告支付的工程款198万元，但在其收到的每笔工程款中均向被告出具了收条，收条在被告处，在收条中注明被告项目部成**从苏*处借支5万元，用于被告交管委会，其实际收到工程款为193万元。被告对支付工程款的陈述前后不一，或认可支付199万元或认可支付198万元，双方对支付工程款数额产生争议，本院认为：根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十五条的规定，被告是负有履行支付工程款义务的当事人，对其主张已经偿还工程款199万元或198万元承担相应的举证责任，由于被告没有提供相应的证据加以证明，故被告应承担举证不能的不利后果，结合证人黄*证言，本院以原告自认193万元为准。故被告应支付的原告工程款为80376.70元［（总工程款2116186元－已支付的工程款193万元）－未到保修期满后的质保金105809.30元（2116186元5%）］，原告诉请要求被告支付工程款186186元中80376.70元，本院予以支持，其余部分按合同约定属质保金，保修期未满，原告要求给付不予支持。其诉请要求支付利息，本院予以支持。被告辩称其已实际多支付了工程款，未提供证据证明，本院不予采信。其辩称结算中工程返工的费用应该由原告自行承担的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采信。其辩称已付工程款具体金额经核实为199万元而不是193万元的意见，未提供证据证明，本院不予采信。其辩称本案明确了举证期限，不应无休止的举证，如法院确认有必要重新举证，被告就本案有权依法提起反诉的意见，根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条的规定，法庭辩论结束前，被告应提出反诉，被告在此期间未提起反诉也未提交反诉状，本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、第二百三十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，第七十五条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告中国第**责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告苏*工程款80376.70元。二、被告中国第**责任公司于本判决生效之日起支付原告苏*工程款80376.70元的利息（利息自起诉之日起即2015年1月14日按中**银行同期同类贷款基准利率计息至本清息止）。三、驳回原告苏*其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告苏*承担2000元，被告中国第**责任公司2100元。

上诉人诉称

上诉人中国第**责任公司上诉提出：一、一审法院判决认定上诉人支付工程款193万元，与事实不符；（被上诉人苏*自认通过银行交易收到上诉人支付的工程款198万元，原审认定上诉人项目部成**从被上诉人处借支5万元，证据不足）。二、一审法院判决程序存在错误，（原审法院以上诉人未在法庭辩论结束前提出反诉为由，对上诉人反诉申请不作处理，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人苏*答辩称：

双方当事人在二审期间均有无新的证据向法庭提供，对各自在原审期间提供的证据举证、质证意见与原审相同。

本院查明

二审查明的基本事实与原审认定的事实相同。

本院认为

本院认为：苏*实际施工完成了涉案工程，涉案工程虽未办理正式的竣工验收手续，但已经实际交付使用，双方也对工程价款进行了结算，因中国第**责任公司安徽**目部不具法人资格，不能独立承担民事责任，该项目部系由具备法人资格的被告设立，苏*依法要求中国第**责任公司依照合同约定支付工程款的请求，符合相关法律规定，本院依法予以支持。本案争议的焦点问题：原告诉请工程款中的质保金应否得到支持及被告支付工程款的数额。关于质保金问题，双方于2012年8月22日签订的《防水工程施工合同》约定，工程保修期5年，质保金在质保期满后一次付清，质保金为工程款5%不计息。质保期未到，原告要求支付质保金，无法律依据，本院不予支持，该质保金应从工程款中剔除。关于被告支付工程款的数额。原告认可其虽收到被告支付的工程款198万元，但在其收到的每笔工程款中均向被告出具了收条，收条在被告处，在收条中注明被告项目部成**从苏*处借支5万元，用于被告交管委会，其实际收到工程款为193万元。被告对支付工程款的陈述前后不一，或认可支付199万元或认可支付198万元，双方对支付工程款数额产生争议，本院认为被告是负有履行支付工程款义务的当事人，对其主张已经偿还工程款198万元承担相应的举证责任，由于被告没有提供相应的证据加以证明，故被告应承担举证不能的不利后果，结合证人黄*证言，本院以原告自认193万元为准。原审判决原告诉请要求被告支付工程款186186元中80376.70元，予以支持，其余部分按合同约定属质保金，保修期未满，原告要求给付不予支持。其诉请要求支付利息，本院予以支持。被告辩称其已实际多支付了工程款，未提供证据证明，本院不予采信。综上，中国第**责任公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由中国第**责任公司负担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日