徐**与宁波**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波**限公司（以下简称佳星公司）因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年10月10日作出的（2015）甬慈民初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：徐**自2007年9月进入佳**司工作，岗位为喷涂工，双方在2013年3月23日签订过劳动合同，合同约定徐**岗位为喷涂车间管理，徐**每月实际领取固定工资5000元，2014年度佳**司共向徐**发放了13个月工资。佳**司未为徐**缴纳社会保险。2015年3月31日，佳**司通知工会后向徐**发送了解除劳动合同通知书，通知徐**自2015年4月1日起解除劳动关系。后徐**申请仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会已作出了仲裁裁决书。

徐**不服仲裁裁决，于2015年8月19日诉至原审法院。起诉称：徐**系佳**司员工，自2005年2月进入佳**司工作，但佳**司直到2013年3月23日才炮制了一份书面的劳动合同，以前的工龄不予承认。佳**司未发放徐**2015年3月的工资。另外，徐**应当依法享受失业保险金和医疗补助金，佳**司也未支付徐**加班工资。现徐**诉请判令佳**司支付2015年3月份工资5417元；判令佳**司支付徐**违法解除劳动合同赔偿金86672元；判令佳**司支付徐**因未缴失业保险金而应双倍支付的失业保险金20800元和医疗补助金2080元；判令佳**司支付加班工资72000元，判令佳**司为徐**缴纳1999年8月至2015年2月的社会保险。

被上诉人辩称

佳**司在原审中辩称：因徐**违反规章制度，佳**司经工会同意解除了与徐**的劳动关系，符合法律规定。佳**司尚应发放徐**2015年3月份工资5000元。失业保险金和医疗补助金依法不用支付的。加班工资有些已经付在工资里了。从2013年3月开始的社保可以补缴，其他不能补缴。故请求法院驳回徐**部分诉请。

原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐**的工作岗位系车间管理，虽然双方在劳动合同中约定按小时计酬，但双方在合同履行过程中并未按照合同约定计算工资报酬，而是对工资报酬的计算方式作了变更，改为发放管理人员固定薪酬，每月发放固定工资5000元，故原审法院认为徐**作为公司管理人员领取的固定薪酬中已包含了工作时间弹性较大等因素，用人单位无需再另行支付加班工资，故原审法院对徐**关于加班工资的诉请不予支持。徐**主张的2015年3月份工资5417元，因徐**自认每月发放固定工资5000元，佳**司也认可本月工资应为5000元，故徐**主张按照5417元来计算月工资缺乏依据，原审法院不予支持，原审法院依法确认徐**2015年3月的工资为5000元。

关于徐**主张的违法解除赔偿金，原审法院认为，佳**司以徐**严重违反单位规章制度为由解除了与徐**之间的劳动关系，但佳**司未向原审法院提供证据证明其规章制度的具体规定和规章制度已告知徐**的事实，故原审法院认为佳**司的解除行为应为违法解除，应当支付赔偿金，原审法院根据徐**的工作年限（7年7个月）和解除前一年的月平均工资5417元计算为86672元（5417元×8×2）。

关于徐**主张的佳**司应赔偿因未交失业保险而导致的双倍失业保险金，因佳**司单方面解除劳动关系，徐**非本人意愿中断就业，理应获得失业保险待遇，佳**司又未依法为徐**缴纳失业保险，故原审法院根据徐**的工作年限和本市外来务工人员可享受的一次性生活补助每月619元进行计算，佳**司应当按照徐**可得的一次性生活补助总额的二倍予以赔偿，总计14856元（619元×12×2）。徐**所主张的失业医疗补助金无相应的法律依据，原审法院不予支持。

关于徐**主张的补缴社保的诉请，其主张符合法律规定，原审法院依法予以支持，佳星公司应为徐**缴纳2007年9月至2015年3月的社会保险。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《浙江省失业保险条例》第二十三条，《宁波市外来务工人员社会保险暂行办法》和《浙江省劳动和社会保障厅关于失业保险费补缴有关问题的批复》（浙劳社厅字（2005）123号）之规定，作出判决：一、宁波**限公司应支付徐**违法解除劳动关系的赔偿金86672元，并支付2015年3月的工资5000元和未缴纳失业保险的一次性生活补助的赔偿14856元，合计106528元，于判决生效后十日内履行；二、宁波**限公司应于判决生效后十日内为徐**补缴2007年9月至2015年3月的社会保险，具体的缴费办法和缴费基数应以社会保险经办机构确定的为准，徐**应当予以协助；三、驳回徐**的其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本院查明

宣判后，原审被告佳**司不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判佳**司只需补缴2013年4月至2015年3月的社会保险费。事实和理由：1.被上诉人徐**严重违反企业的规章制度而被解除劳动合同，依法不应给予经济补偿。被上诉人身为喷漆车间主任，对产品质量随心所欲，公开或背后指责其他车间的种种不是，还在产品的外包装箱上以“大字报”等违法方式指责贬低企业负责人和其他车间。公司召开生产会议中，被上诉人以拍桌子等方式与主持会议的负责人理论，造成会议不欢而散，严重违反了企业的劳动纪律和企业的规章制度，影响极坏。上诉人向工会通报了上述情况，企业工会经调查情况属实，同意上诉人解除与被上诉人的劳动合同。故上诉人解除行为符合法定程序，依法不予支付被上诉人经济补偿。2.原判认定被上诉人2007年9月入职且月工资为5000元无事实依据。上诉人出具《工作单位及收入证明》系被上诉人购买汽车向银行办理按揭贷款所需，其中书写部分内容均由被上诉人自行填写，当时并无“2007年9月进公司”的内容，该内容是上诉人在事后另有用心填写的。该证明仅为被上诉人购车贷款所用，与本案无关联性。一审中，上诉人向法院提交了与被上诉人签订的劳动合同以及报酬发放清单均证明被上诉人与上诉人建立劳动关系是在2013年4月。更何况被上诉人在仲裁期间主张其2005年入职，一审期间又改称2007年，显见前后自相矛盾，不具有真实性。双方当事人签订的劳动合同中约定被上诉人的月正常工资为1584元，上诉人实际发放其正常工资为每月1310元，加上加班工资、奖金、岗位津贴，月收入总数为5000元左右。一审法院混淆了月收入与月工资的概念，将月收入视为月正常工资，没有法律依据。一审庭审中，承办法官要求双方当事人在庭后各自提交被上诉人自2013年4月至2015年3月收入的证据。上诉人提交后，一审法院未对此进行质证。该证据可以补强被上诉人2013年4月入职的事实。综上，上诉人认为，被上诉人因严重违反企业的规章制度而解除劳动合同，依法不应给予经济补偿。被上诉人入职时间为2013年4月，其月正常工资为1310元。上诉人为维护自身合法权益，提起上诉，请求二审法院支持。

被上诉人徐**辩称：被上诉人未违反企业的规章制度。一审法院对被上诉人月平均工资和工龄的认定是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，佳**司提供二组证据，第一组证据，公司员工须知、照片及案**司出具的证明等，用于证明被上诉人因严重违反劳动纪律和企业规章制度的事实、第二组证据是工资清单，用于证明被上诉人的月工资是1310元。徐**对第一组证据不予质证，认为该组证据不属于二审期间新的证据，对第二组证据的真实性无异议。本院认为，上诉人的第一组证据未在一审举证期限内提供，被上诉人对此不予同意质证，且该组证据与本案争议的基本事实缺乏关联性，故本院对此不予采纳。双方当事人对被上诉人提供的第二组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。

二审期间，双方当事人争议的主要事实是：

1.关于徐**的入职时间。佳**司主张徐**的入职时间为2013年4月，为此提供了劳动合同和2013年4月至2015年3月期间的工资清单及相关银行付款凭据（一审举证期限后提交）。徐**主张其入职时间为2007年9月，为此提供了《工作单位及收入证明》。本院认为，劳动关系和劳动合同并不是一一对应的关系，劳动关系存续期间可以先后存在多个劳动合同，因此佳**司用一份劳动合同的签订时间以证明徐**的入职时间，证明效力较低。而其提供的工资清单及银行付款凭据本身也不能足以证明是整个劳动关系存续期间的清单和凭证，故也不足以证明徐**的入职时间。《工作单位及收入证明》系由佳**司盖章出具，佳**司作为证明的出具单位，应当对证明相关内容的真实性负责。故该证明的证明效力较大，原审法院据此作为认定徐**入职时间的定案依据，并无不当。佳**司主张该证明中的部分内容系徐**事后填写，缺乏相应证据。因此，本院认定徐**的入职时间为2007年9月。

本院认为

2.关于徐**的月平均工资数额。本院认为，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。因此，佳星公司主张加班工资、奖金和岗位津贴等属于“月收入”而不属于工资，缺乏法律依据，理由不能成立。一审判决认定徐**的月平均工资为5417元，并无不当。

综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点在于，1.佳**司解除劳动合同是否违法及相应的赔偿金数额。2.佳**司应当为徐**补缴社会保险费的期间。关于是否存在违法解除行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该条规定的适用条件是：第一，用人单位的规章制度必须是根据该法第四条规定制定的有效的规章制度。第二、劳动者的行为违反了规章制度。第三，从程度和影响来判断，劳动者的违反规章制度行为属于“严重违反”。本案中，佳**司并未提供公司的具体规章制度，故其以上述规定解除劳动合同，理由不能成立。原审法院认定佳**司违法解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。关于赔偿金数额和补缴社保保险费的期间。佳**司主张徐**于2013年4月入职且其月工资数额是1310元，均缺乏事实依据，本院对此不予采信。原审法院认定佳**司应支付赔偿金数额和补缴社会保险费的期间均依法有据，本院对此予以维持。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日