章**与景德镇**社有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人章**因委托合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年4月9日，原、被告签订一份合同，原告章**委托金桥旅行社代订4月25日、26日、27日三晚香港**店海景房各二间，一共六间，房价2650元／间；代订4月25日、29日南昌至香港章**、刘**、章镇元往返商务舱机票三张，机票价4551元／人；委托做港澳出入境名单100元／人，合计29853元。金桥旅行社出具2014年4月9日收据二张，分别收到4月25日港澳通关手续费300元，及机票款、房款计29553元。

金桥旅行社委托深圳市**有限公司订好房间，并全额付清房款15900元。深圳市**有限公司于2014年4月9日出具预订确认单，章**在该预订确认单上签名，该份预订确认单确认4月25日-4月28日三晚香港**店海景房二间，共计15900元，并注明酒店已确认，不可取消，不可修改，否则照收全段房费。

2014年4月24日，章**通知金桥旅行社25日港澳行程取消。金桥旅行社为章**办理了退机票事务，通知深圳市**有限公司取消在香港**酒店预订的客房，并就退房事宜与深圳市**有限公司、香港**酒店协调，但未达成一致意见。现原告章**因与金桥旅行社就代办酒店客房住宿费、港澳通关手续费协商未果诉至法院。原、被告双方意见分歧较大，本院调解无效。

证实以上事实的证据有：一、2014年4月9日合同一份；二、收据二份；三、事情经过说明二份；四、预订确认单一份；五、庭审笔录等。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点有：一、本案合同性质；二、被告金桥旅行社转委托行为是否存在过错；三、被告金桥旅行社是否应当承担赔偿责任。

一、本案所涉合同是包价旅游合同还是代订旅游合同。在包价旅游合同中，旅游组织者提供的服务，应该是综合性的服务，游客整个旅游活动是由旅行社“规划”和“落实”的，尤其是旅游行程完全是由旅行社主动、主导设计的，因此，其机票、酒店也一定是围绕着这个行程来落实的，也就是说旅行社掌握着“行程规划决定权”和“供应商采购决定权”。而在旅游代订合同中，游客掌握“行程规划决定权”和“供应商采购决定权”，旅行社没有对旅游产品进行打包设计，对于整个的旅游行程没有整体的规划，这种“行程规划决定权”牢牢掌控在游客的手中，游客授权旅行社以其名义对外预订机票和酒店；旅行社在预订机票和酒店时以游客名义对外实施相关法律行为（或是向航空公司、酒店披露其代理人地位和委托人的具体信息）；旅行社对于游客分项收费，列明具体的处理委托代理事务的费用（即机票费、房间费、签证费）以及旅行社的报酬。从本案原、被告双方于2014年4月9日签订的合同内容来看，原告章**委托被告金桥旅行社以其本人代订南昌——香港往返机票、指定酒店的客房及签证（即港澳通关费），不符合包价旅游合同的构成要素，符合代订旅游合同的构成要素，即构成代订旅游合同，具有直接代理的特征，其本质是委托合同。被告金桥旅行社将原告章**委托的事宜完成，合同已经履行完毕，故原告章**要求解除本案所涉合同的诉讼请求，本院不予支持。

二、被告金桥旅行社将预订客房事项转委托给深圳市**有限公司、将港澳通关手续委托给东南国际旅行社是否存在过错。虽然被告金桥旅行社将预订客户事务转委托给深圳市**有限公司，但原告章**在由深圳市**有限公司出具的预订确认单上签字确认所订客房，且直至取消出行前均未向被告金桥旅行社提出异议，应视为原告章**已认可深圳市**有限公司为其在香港文**订客户这一事实。被告金桥旅行社未经原告章**同意，将港澳通关手续转委托给其他旅行社，虽然被告金桥旅行社辩称其不具有办理通关手续的资质，但其在接受委托时，应当向原告章**说明，并取得相关委托，故被告金桥旅行社应对转委托第三人的行为承担责任。

三、被告金桥旅行社是否应当就原告章**取消出行造成预订客房房款及通关手续费损失承担赔偿的责任。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”《中华人民共和国旅游法》第七十四条第一款也明确规定：“旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。”被告金桥旅行社在已收到原告章**29853元包括机票款13653元（4551元／人）、客房价款15900元以及港澳通关手续费300元，被告金桥旅行社并未收取相关报酬，故本案所涉合同系无偿委托合同，被告金桥旅行社转委托深圳市**有限公司预订客房的行为亦获得原告章**签名确认，且被告金桥旅行社在得到原告章**取消出行的通知后，积极为其联系酒店和深圳市**有限公司，协调退费事宜，被告金桥旅行社在预订客房部分不存在过错，不应当承担该部分赔偿损失的责任。被告金桥旅行社未经过原告章**的同意，将办理港澳通关手续转委托给其他旅行社，其超越权限的行为给委托人造成港澳通关手续费

300元的损失，应承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国旅游法》第七十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告景德镇**社有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告章**300元；二、驳回原告章**其它诉讼请求。”如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305元，由原告章**承担280元，由被告景德镇**社有限公司承担25元。

本院查明

章**上诉请求：1、请求将本案发回重审，或者直接改判维持一审法院的第一项判决，撤销第二项判决，支持上诉人的其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：（一）、一审法院关于认定“上诉人是否知道被上诉人将客房预订事宜交与其它旅行社的情况”的这一重要事实自相矛盾。（二）、上诉人在预订确认单上的签名，并不意味着同意被上诉人将其代订酒店客房的事务转委托给深圳市**有限公司。（三）、被上诉人出具的深圳市**有限公司“预订确认单”的内容部分不真实。（四）、一审法院审判程序违法。1、审限超过六个月。2、违法组织质证。3、不履行法官释*义务。4、必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼。另外，上诉人在一审主张解除合同，一审法院的判决回避了该请求。

被上诉人金桥旅行社答辩称：（一）、上诉人在一审中承认付款20000元后才看到是在天涯国际旅行社发回的预订确认单，并补交了9853元，实际认可了答辩人的转委托行为。本案的性质是委托合同，而不是旅游合同。（二）、上诉人请求退还尚未发生的旅游费用的诉讼对象错误。（三）、上诉人主张的损失是其自己造成的，与答辩人无关。

双方当事人在二审期间均没有提交新的证据，对原审判决认定的事实也无异议。

经查：上诉人章**（甲方）与被上诉人金桥旅行社（乙方）2014年4月9日签订的《合同》全部内容为“现甲方委托乙方代订4月25日、26日、27日三晚香港**店海景房各二间，一共六间，房价2650元／间；代订4月25日、29日南昌至香港往返商务舱机票三张，机票价4551元／人；委托做港澳出入境名单100元／人。合计29853.00元。”

本院认为

本案的争议焦点是：一、引起本案争议的合同性质；二、本案被上诉人金桥旅行社在履行合同过程中是否存在过错，其对上诉人章**的损失应否承担赔偿责任。

本院认为：一、上诉人章**与被上诉人金**行社签订合同后，按照合同约定履行了替章**代办订购机票、预订客房、办理港澳通行证的义务，且金**行社没有收取章**的任何费用。因此，本案的合同系无偿合同，合同性质应当属于委托代理合同。二、在履行合同过程中，金**行社确实履行完毕约定的义务，从一、二审查明的事实来看，其并没有违反合同约定的行为。上诉人章**认为金**行社在履行代订客房等义务时，委托其他旅行社为之，以致情况发生变化需要退订时，产生沟通困难，最终互相推诿责任，导致上诉人产生损失。本院认为，由于双方当事人在合同中并没有明确约定委托的事项必须由被上诉人亲历亲为，且金**行社委托深圳市**有限公司（简称天涯旅行社）预定客房的转委托行为获得了章**的签字认可，因此不能据此认定金**行社转委托他人完成合同义务属于违约行为，且这也不是导致上诉人产生损失的根本原因。但是，金**行社在完成合同约定的代订机票、预订客房等义务后，仍应当根据诚实信用原则（《中华人民共和国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”合同法第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”），履行保障上诉人章**的合法权益的义务，即民法上的附随义务。所谓附随义务是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等。具体到本案中，就是在章**提出退订客房的要求后，金**行社应当积极主动向其转委托的天涯旅行社主张退订客房的权利，并及时与上诉人章**进行沟通，协助其退回预付的全部或部分客房预订款。从双方当事人在一、二审中陈述的情况看，金**行社起初曾向天涯旅行社要求退回客房的预订款，且天涯旅行社也表示可以退回一部分（按被上诉人金**行社的说法，天涯旅行社同意退回预订客房款15900元中的5300元，因金**行社感觉太少，担心章**不同意，所以连这5300元也没有争取退回，也没有将这一情况告知章**）。由于金**行社没有积极履行合同的附随义务，导致章**丧失了挽回客房预订款部分损失的机会。因此，尽管引起本案争议的合同属于委托合同，金**行社履行完毕合同约定的义务，且没有因该合同获得利益。但是，在章**向金**行社提出退订客房后，由于金**行社没有及时将天涯旅行社只同意退回预订款5300元的情况告知章**并予以协助退款，导致章**没有得到该笔退款，这可以视为金**行社没有履行合同之附随义务导致章**损失的扩大部分，且该损失是金**行社可以完全避免的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，章**可以要求金**行社赔偿损失。故本院根据本案的实际情况，酌定由金**行社承担上诉人章**的该部分损失。原审判决对300元通关费的处理是正确的，应予维持。

综上，本院认为，原审判决事实清楚，证据充分，定性正确，但适用法律方面以及处理结果上欠当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民二初字第62号民事判决第二项即“驳回原告章**其它诉讼请求”；维持该判决第一项即“被告景德镇**社有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告章**300元”；

被上诉人景德镇**社有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告章**5300元；

驳回上诉人章**的其他上诉请求。

按上述判项合计，景德镇**社有限公司于接到本判决之日起三日内赔偿原告章**5600元。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费305元，二审受理费205元，合计610元，由上诉人章**承担400元，被上诉人景德镇**社有限公司承担210元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日