王**与高**、兴国县大**责任公司合伙协议纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人王**因与被申请人高**、被申请人兴国县大**责任公司（简称大**公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省**民法院于2014年3月28日作出的（2014）赣中民四终字第58号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月27日作出（2015）赣民申字第123号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人王**及其委托代理人陈*，被申请人高**的委托代理人高某某、黄*到庭参加诉讼。被申请人大**公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年12月8日，一审原告高*松诉至兴国县人民法院称，其占有一审被告大**公司大鑫花园项目10%的股份，现发现该公司存在很多违法事实，其无法继续参与该合伙事项，同时不愿意也不能承担风险。请求：1、大**公司收购其在大**公司大鑫花园项目的10%股份（投资款为35.5万元）；2、要求对大鑫花园项目进行清算并分红（具体以鉴定为准）；3、诉讼费由被告承担。2012年3月20日，高*松申请追加王**、大鑫房**责任公司大鑫花园项目部（简称大鑫花园项目部，已不存在）为一审被告。

一审被告辩称

大**公司辩称，大鑫花园项目是由王**独立自主经营，与其无关，请求驳回高**的诉讼请求。

王**辩称，高**投资大鑫花园因其公务员身份是无效民事行为，其已就高**以提供帮助为由强行投资大鑫花园项目的行为向相关部门进行了举报；高**与高**之间的转让是无效的，未征得王**的同意，高**不具备主体资格；高**没有出资35.5万元，仅出资15.5万元，所谓的2006年10月投资购地款20万元是不存在的事实。

一审法院查明

一审法院查明，2006年6月，大**公司成立大鑫花园项目部，投资建设大鑫花园商品房住宅小区。根据大**公司于2007年8月29日出具的内容为“兹有大鑫花园项目一期事务及纠纷均由王**个人承担，与公司其他项目无关”的委托书，以及大**公司于2012年2月12日出具的说明证明，大鑫花园项目部自主经营，自负盈亏，财务上自行结算，单独核算，有关财务账本均由王**保管。该项目合伙人为王**、李**、案外人高**（以王**的名义登记）。投资建设大鑫花园项目过程中，王**收取了案外人高**355000元，高**获得大鑫花园项目10%股份，王**于2008年9月10号向高**出具了收条，主要内容为：今收到高**投资大鑫花园155000元整，分红（按股金分10%股份）另2006年10月投资购地款20万元整。庭审中，王**称是受高**胁迫签字，但王**未能提供证据证明。同时，王**和李**于2008年9月22日订立投资协议，约定李**投资大鑫花园项目款226200元，按15%股份分红。经江西求实司法鉴定中心出具的赣求司（2012）文鉴**0902号鉴定意见书，该协议是王**本人书写并签名。大鑫花园项目于2007年9月1日开工、于2008年12月25日竣工，已出售了大部分房产。庭审中王**陈述，大鑫花园项目是由百业公司陈**全带资承建的，此后，王**保管了财务账本，没有进行结算和分红。审理过程中，法院要求王**限期交出财务账本结算，王**未提供账本，并且至今未能交出账本。根据高兰松的申请，依法委托鉴定机构对大鑫花园项目开发利润进行鉴定，兴国**证中心于2013年6月18日出具的兴价鉴**（2013）第53号《关于大鑫花园房地产开发项目利润的鉴定》意见书：大鑫花园项目可实现项目利润总额为12487200元，另外大鑫花园项目未售房屋面积947.44㎡，估计收入2916922元。王**对该鉴定结论提出异议，但未在法院指定期间内提交书面申请和缴纳鉴定费用。根据大鑫花园项目的利润鉴定，高**可分得利润总额为12487200元×10%=1248720元；李**可分得利润总额为12487200元×15%=1873080元。

大**公司由张**（法人代表）、陈**、王**、王**四人共同出资设立。公司名下大鑫花园项目部股东由王**、李**、王**（实际出资人高**）组成。2011年11月16日，高**和高**订立《股权转让协议》，高**以仅收回投资本金及利息原则，将大鑫花园项目部拥有的10%股份转让给高**。2011年11月14日，大**公司召开股东会议作出决议，主要内容为：大**公司在公司办公室召开了股东会，会议应到4人，实到3人（公司已于2011年11月13日电话通知股东王**参加股东大会，王**在电话中明确表示不参加此次股东大会，故缺席），经已到会全体股东协商一致，达成如下协议：1、同意高**以王**名义持有公司大鑫花园项目中10%的股份转让给高**，上述股份，是否有股份，有多少股份由法院判决为准；2、到会股东同意放弃以上转让股份的优先购买权；3、股东王**拒绝参加会议，电话中自称高**在大鑫花园项目只投资了十五万元，在电话中明确表示对以上转让股份既不购买也不同意转让。大**公司于2011年11月2日出具的书面证明，高**在大鑫花园项目享有10%股份。大**公司、李**同意高**对外转让股份，王**也知道高**对外转让股份，并明确表示不购买高**的股份，并出具了书面证明，具体内容：“兹证明高**同志在大**公司所占得10%股份，实际为仅占大鑫花园项目10%的股份，在公司的其他项目中没有股份（即高**同志的投资仅在大鑫花园项目中），同时，近期高**同志与公司股东协商，公司股东没有购买高**同志在大鑫花园项目中10%股权的意愿，并同意其对外转让。法人签字：张**。高**在大**司旗下大鑫花园项目中有10%的股份，本人同意其转让给高**同志，李**签字，2011年11月2日。高**同志以王**名义投资大鑫花园股份由双方依法解决，本公司根据2008年9月10日王**同志所签收据，同意证明内容，2011年11月3日。”加盖了大**公司的印章。综上，应认定王**已明确表示不购买高**的份额，公司的其他股东和大鑫花园项目部的其他合伙人均同意高**将大鑫花园项目部拥有的10%股份转让给高**。

王**在本案两次开庭审理后，于2013年8月23日向法院递交反诉状，请求法院确认高兰松不享有大**公司10%的股权。因王**的反诉不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，即“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的应当在举证期内提出”，故王**的反诉，本案中不予处理。另查明，大鑫花园项目部已不存在。

一审法院认为

一审诉讼中，2012年5月15日李**申请以独立请求权第三人的身份参与本案诉讼，并要求法院判决被告支付其在大鑫花园项目应得红利，诉讼过程中李**又因无法交纳诉讼费用撤诉，一审法院予以准许。

一审法院认为，当事人均确认案外人高**以王**名义在大**公司登记为公司股东，其在该公司享有的股份，实际上是在大鑫花园项目中占有的合伙份额，即与王**、李**以大**公司名义合伙投资开发建设的大鑫花园商品房住宅小区中。案外人高**的出资份额，王**向其出具了收条，并明确了份额，故案外人高**合法享有大鑫花园项目部10%的股份份额。经大**公司大部分股东和大鑫花园项目部大部分合伙人的同意，案外人高**依法将合伙份额转让给高**，转让行为合法有效，故高**的诉讼主体适格。大鑫花园项目部已不存在。王**一直是该项目的负责人，并保管该项目的财务账本，项目竣工后拒绝交出账本，拖延结算分红。在以大**公司名义销售大鑫花园项目商品房住宅中，王**拥有实际控制权，并收取了高**、李**的投资款，故王**应向高**、李**返还全部的投资款，并按合伙比例份额给付开发项目的利润，同时，大**公司应在大鑫花园项目中未出售的房屋价值内承担返还高**、李**的投资款，给付开发项目利润的民事责任。此后，高**在大**公司的股东资格自然终止。第三人李**已撤诉，对其诉讼请求不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国公司法》第七十二条之规定，该院于2013年10月9日作出（2012）兴民二初字第50号民事判决：一、由大**公司、王**共同返还高**投资款35.5万元；二、由大**公司、王**共同给付高**大鑫花园项目开发利润1248720元；三、大**公司对本案给付内容在未出售的房屋总价值2916922元内承担民事责任；三、驳回高**的其他诉讼请求；四、本案所涉执行内容，限大**公司、王**在判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费19188元、财产保全费2295元、管辖权异议费100元、鉴定费38400元，由大**公司、王**承担。

二审上诉人诉称

王**上诉称，一、高**在本案中不具备诉讼主体资格。大**公司于2006年11月成立，股东为程晓眉、王**、王**等人，其中王**持有10%的股权。期间经股权转让、股东变更，现公司的股东为张**、陈**、王**、王**，王**股权不变。经一审判决查明及高**的陈述可证实，以王**的名义在大鑫花园项目持有10%股权，但大**公司于2006年11月成立至今，王**、高**均未出资，其在大**公司所持有的10%股权为空股或干股，客观上从未享有或承担该公司股东的权利义务。同时，大**公司开发的大鑫花园项目，实际上是王**以大**公司的名义开发，并自主经营、自负盈亏。即使高**在大**公司所持有的股份是其在大鑫花园项目中所占的股份，高**加入合伙也必须经王**的同意。而客观情况上，王**并未同意高**、高**之间的转让行为，也未同意高**加入合伙。因此，高**不是大**公司的股东，也非大鑫花园项目的合伙人，其在本案中不具备合格的诉讼主体。二、王**仅收到高**15.5万元，且其入伙大鑫花园项目，其不应享有大鑫花园项目10%的份额。1、高**变造了王**出具的收条。王**出具的收条的内容仅为：今收到高**投资大鑫花园15.5万元，分红（按股金分10%股份）。“另2006年10月投资购地款20万元”的内容为高**自行加上去的。经司法鉴定，上述内容非同一支笔、同种墨水书写。因此，王**仅收到高**15.5万元，而非35.5万元。2、高**系国家公务人员，其从事经营性商业活动违反了相关强制性规定，且高**系以给王**提供帮助为由，强行投资大鑫花园项目并以15.5万元低价索取价值百万元的10%份额的行为是索贿行为，也违背了公平原则，属无效民事行为。三、兴国**证中心作出的兴价鉴字（2013）第53号《关于大鑫花园房地产开发项目利润的鉴定结论》不应予以采纳。1、该鉴定结论不符合证据形式，不属于证据。2、一审法院在选择鉴定机构时未通知大**公司参加，导致该公司无法行使相关权利。而王**已委托代理人办理选取鉴定机构事宜，但一审法院未准予王**的代理人行使相关权利，程序违法。3、兴国**证中心不具备工程造价、土地评估、房屋评估、税费和管理费、前期工程费鉴定的鉴定资质。4、鉴定结论中所涉及的前期工程费等其他鉴定内容均无任何依据。5、兴国**证中心于2013年5月出具一份《关于大鑫花园房地产开发项目利润鉴定的征求意见函》，王**对该函发表了意见，但一审法院于同年5月6日通知王**提交书面鉴定申请，并交纳鉴定费38400元。因鉴定系高**申请的，一审法院却违反程序要求王**交纳鉴定费，明显偏袒高**。四、一审法院根据高**的申请采取价值百万元的财产保全，而高**仅提供一辆小轿车作担保，也未交清保全费。因此，一审法院为高**采取保全措施严重违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三、五项，改判驳回高**的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

高**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高兰伟投资大鑫花园项目并享有10%的股份合法有效。兴国**证中心作出的兴价鉴字（2013）第53号《关于大鑫花园房地产开发项目利润的鉴定结论》合法有效。

大**公司未答辩。

二审法院查明

二审法院查明，2006年10月，案外人高**通过案外人张**转帐20万元至王**帐户用于大**园项目购买土地。二审庭审审理中，王**认可其曾向案外人张**借款20万元以及未归还该笔借款的事实。兴国**证中心的资质范围包括所属行政区域内的土地、房地产、工程造价鉴定。王**收到《关于大**园房地产开发项目利润鉴定的征求意见函》后，于2013年5月6日出具意见书，内容为：对于该鉴定征求意见函中的大**园开发房地产成本税费计6872081元、房产销售收入计19359319元及项目利润12487238元均不予以认可。同年7月9日，王**对本案提出管辖异议申请时，在申请书中对《关于大**园房地产开发项目利润的鉴定结论》，其明确陈述坚决不同意鉴定，也不同意该鉴定结论。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的一致。

二审法院认为

二审法院认为，关于案外人高**在大鑫花园项目的投资行为是否有效以及其享有10%的股份是否显失公平的问题，根据业经查明的事实，大**公司于2011年11月2日出具的证明已反映案外人高**在该公司所占10%股份实际为其在大鑫花园项目所享有的10%股份，其在该公司的其他项目中没有股份；案外人王**于2013年5月16日出具的关于其在大**公司股份的说明内容反映其在该公司的10%的股份实际出资人为案外人高**，并由案外人高**行使股东权利，同意案外人高**将该10%的股份转让给任何人；王*利于2008年9月10日向案外人高**出具的收条中也明确载明：今收到高**投资大鑫花园15.5万元，按股金分10%股份。同时，王*利在其上诉状中也明确认可已收到案外人高**15.5万元的事实，且王*利在法定期间内并未通过正当程序撤销该收条或认定案外人高**的投资行为无效。而案外人高**的上述投资行为并未违反效力性的强制规范。因此，王*利主张案外人高**投资大鑫花园项目的行为无效以及其享有该项目10%的股份显失公平的上诉理由不能成立，不予采纳。关于高**在本案中是否具备适格主体的问题，根据业经查明的事实，大**公司于2011年11月2日出具的证明内容可反映，该公司的股东没有购买高**在大鑫花园项目中的10%股份的意愿，同意高**对外转让其该股份。该公司法定代表人张**以及股东李**在该证明中已签名予以确认。大**公司于2011年11月14日出具的《股东会决议》内容也可反映：1、同意高**以王**名义持有大鑫花园项目中10%的股份转让给高**；2、到会股东同意放弃优先购买权；3、股东王*利拒绝参加会议，电话中称高**在大鑫花园项目投资了15.5万元，并明确表示对该转让股份既不购买也不同意转让。股东张**、陈**、王**在该决议中签名确认。其后，案外人高**与被上诉人高**于2011年11月16日签订了《股权转让协议》。从上述事实可认定案外人高**将其在大鑫花园项目中所享有的10%股份转让给高**已经相应的协商确认程序，也未损害王*利及其他合伙股东的利益，且王*利虽作出不同意转让的意思表示，但也作出不同意购买的意思表示。故根据相关法律的规定，本案中，在其他股东同意转让以及王*利在既不同意转让又不同意购买转让股份，同时该转让行为并未损害合伙股东利益的情况下，应视为王*利同意转让。因此，案外人高**与高**之间的股份转让行为有效，高**有权享有合伙股东的收益，即高**在本案中具备合伙股东的主体资格。王*利主张高**在本案中不具备适格主体的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。关于兴国**证中心作出的兴价鉴字（2013）第53号《关于大鑫花园房地产开发项目利润的鉴定结论》的效力问题，根据业经查明的事实，兴国**证中心在所属行政区域内依法具备土地、房地产、工程造价的鉴定资质；一审法院委托兴国**证中心作出上述鉴定后，王*利虽对该鉴定中房地产成本税费6872081元、房产销售收入计19359319元及项目利润12487238元不予认可，但其对本案提出管辖异议申请时，在申请书中明确陈述坚决不同意鉴定，也不同意该鉴定结论。同时，在一审庭审中及庭审后也未申请重新鉴定，且不同意提供其保管的财务帐本资料进行结算。故一审判决根据民事诉讼举证责任规则采纳该鉴定意见，并据此作出实体处理并无不当。王*利主张兴国**证中心不具备鉴定工程造价、土地评估、房屋评估、税费和管理费、前期工程费鉴定的鉴定资质，该鉴定意见程序违法并要求重新鉴定的上诉理由不能成立，不予采纳。关于财产保全问题，因财产保全属于程序问题，当事人对财产保全持有异议，应依法通过复议程序予以解决，不属二审审查范围。故对于王*利提出的一审法院采取的财产保全措施不当以及程序违法的上诉主张不予审查。关于诉争投资款20万元的问题，虽然经司法鉴定，王*利出具的收条中的“另2006年10月投资购地款20万元”非同一支笔、同种墨水书写，且系案外人高**书写，但根据业经查明的事实，2006年10月，案外人高**通过案外人张**转帐20万元给王*利，王*利也认可其向张**借款20万元并未予以归还的事实。故一审判决结合上述客观事实认定该20万元为案外人高**的购地投资款以及转让给了高**，并作出由王*利予以返还的处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，该院于2014年3月28日作出（2014）赣民四终字第58号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19233元，由王*利承担。

再审申请人称/抗诉机关称

王**申请再审称，1、原审判决认定高**具有本案诉讼主体资格错误。2、原审判决认定王**收到了高**35.5万元是错误的，实际高**投资款只有15.5万元。高**无权要求按照10%的份额分红。3、原审法院采信江西省**证中心作出兴价鉴字（2013）第53号《关于大鑫花园房地产开发项目利润的鉴定结论》错误。4、原审判决认定王**向高**返还投资款35.5万元错误。即使高**投资了15.5万元，高**也不能既主张分红又要成本。故请求撤销原审判决，驳回高**的诉讼请求，高**承担本案诉讼费及鉴定费。

再审被申请人辩称

高**辩称，高**的公务员身份并不影响其投资大鑫花园项目，已有证据证实其享有10%的股份，高**将10%的股份转让给高**符合法律规定，高**具有诉讼主体资格，王**签字认可的收条真实有效，实际出资为35.5万元，原审以鉴定报告作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回王**的再审申请。

本院再审中，高**的委托代理人（特别授权）黄*明确放弃关于要求大**公司收购其在大**公司大鑫花园项目10%股份的诉请，仅主张大**公司和王**对大鑫花园项目进行清算并分红。

本院查明

再审查明，一审法院委托兴国**证中心对涉案项目开发利润进行了鉴定，王**对该鉴定结论提出了异议并要求鉴定人出庭，但一审法院未通知鉴定人出庭接受询问，二审法院亦未通知鉴定人出庭接受质询。

为查明案外人张**借款20万元的事实问题，本院再审期间依职权启动调查程序，合议庭成员龚**、江**及书记员刘*于2016年1月26日前往江**都监狱（张**服刑地）对张**进行了询问并制作了谈话笔录。张**陈述的主要内容是其将20万元借给高**，高**已经陆续还清该款项，至于高**与王**之间的事情不清楚。王**对其真实性、合法性无异议，但提出20万元最初约定是高**、张**借给王**的，后来高**强行将20万元当作入股资金；该20万元扣掉购房款4.5万元，就是高**的投资款15.5万元，没有另外收到高**支付15.5万元现金。高**对该份笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认为

本院再审认为，王**在以大**公司名义开发大鑫花园项目时，向高**出具收条，注明高**投资额及收益比例，该收条实质是王**与高**之间就投资大鑫花园项目达成的协议。该协议虽然约定了高**所占股权比例，但该约定仅限大鑫花园项目，大鑫花园项目不存在股权比例的问题，因而王**出具的收条实际上是明确与高**在大鑫花园项目收益分配的份额，双方法律关系并非股权纠纷。一、二审将本案案由分别定为收购股权、合伙纠纷和股份收购请求权纠纷不妥，应定为合伙协议纠纷。

高**履行协议约定的义务后，享有收益分配权，该权利是高**对王**享有的债权。王**作为项目实际管理人，在项目竣工后应当进行清算并分配收益，王**拒绝结算，已影响投资人收益的实现。2011年11月26日高**就其投资大鑫花园项目股权与高**之间签订了《股权转让协议》，该协议转让的实际是高**的收益权，是高**对王**的债权。高**在转让前已经提前告知了王**，该转让并不违反法律规定，也未损害王**利益，一、二审法院确认高**具有诉讼主体资格并无不妥。高**受让大鑫花园项目收益权后，有权要求王**对大鑫花园项目进行清算分配收益，一审法院在王**不提供项目开发财务凭证，无法进行清算的情况下，委托专业机构对项目开发成本及收益情况进行鉴定并无不妥，但根据本院再审查明的事实，一、二审法院在王**对兴国**证中心出具的鉴定意见提出异议后，均未通知鉴定人出庭接受质询。本院再审为弥补该程序瑕疵，通知鉴定人出庭接受询问，但兴国**证中心未派鉴定人员出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此该鉴定意见不能直接采信，本案应撤销一、二审判决，发回重审，由一审法院围绕当事人诉请重新查明事实，并依照本裁定前述意见重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销江西省**民法院（2014）赣中民四终字第58号民事判决及兴国县人民法院（2012）兴民二初字第50号民事判决；

二、本案发回兴国县人民法院重审。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日