吉*某某等非法运输国家重点保护植物罪二审刑事判决书

审理经过

四川省**人民法院审理四川省峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人吉俄某某、木从某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，原审被告人林某某、张某某犯非法运输国家重点保护植物罪一案，于2015年9月15日作出（2015）峨边刑初字第43号刑事判决。原审被告人吉俄某某、木从某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员柴*出庭履行职务，上诉人吉俄某某及其辩护人罗*，上诉人木从某某及其辩护人伍**，原审被告人林某某、张某某，彝语翻译冷曲大达到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：被告人木*某某、吉俄某某于2013年8月共谋采挖红豆杉树蔸售出牟利，后二被告人各自携带了弯刀和弯把锯进入四川省**16林场一作业区2林班内及峨边彝族自治县森林经营所西河工区2林班内，在十几天的时间内共同采挖了红豆杉树蔸14个，又在该两处共捡得6、7个红豆杉树蔸，二被告人将全部红豆杉树蔸分两处藏匿在黑竹沟景区公路上方。2013年8月31日被告人木*某某、吉俄某某联系了被告人林某某，以每车3000元的运费雇请林某某、张某某欲将红豆杉树蔸运往峨眉销售。当晚20时许被告人林某某驾驶川LB6233轻型货车、张某某驾驶川LY7121轻型卡车到达树蔸藏匿处后，被告人木*某某组织几名美姑彝族将其中11个红豆杉树蔸装在张某某驾驶的川LY7121轻卡车上，其余红豆杉树蔸装在林某某驾驶的川LB6233轻型货车上。期间被告人吉俄某某负责在黑竹沟镇到景区分路口的弯道放哨。在接到被告人吉俄某某告知可以通行的电话后，木*某某乘坐张某某的车，与林某某的车先后往本县县城方向行驶，临近峨美公路时，被告人木*某某下车离开，2013年9月1日凌晨4时许森林公安民警在峨美公路上挡获了被告人张某某及所装11件红豆杉树蔸。负责放哨的吉俄某某遂电话通知了在前行驶的林某某，让其将车与红豆杉树蔸藏匿，后又运输至乐山苏稽将红豆杉树蔸售出后获利人民币22000元。事隔几日后在峨边县城东森宾馆楼下一彝族风味餐馆内，林某某将卖材款20000元交与吉俄某某，吉俄某某将该款全部用于个人消费。经鉴定，被告人张某某运输的11件树蔸，以及在被告人木*某某、吉俄某某挖掘树蔸现场所提取的遗留块材，树种均为红豆杉，11件树蔸的活立木蓄积量为1.4立方米。

2014年1月6日被告人林某某被抓获归案。2014年7月25日被告人吉俄某某、木从某某到森林公安局投案自首。

原审以经庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书，常住人口登记表，归案经过，扣押物品、文件清单，原木材检尺清单，欠条，辨认笔录，通话清单，勘验、检查笔录，照片，林权证，鉴定意见，情况说明，证人李**、李*乙、郑某某的证言，被告人吉俄某某、木从某某、张某某、林某某的供述和辩解，光盘等证据认定上述事实。

一审法院认为

原判认为，被告人吉俄某某、木从某某违反国家规定，采挖国家一级保护植物红豆杉树蔸，且采挖株数达情节严重，二被告人的行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪；被告人林某某、张某某违反国家规定，明知是红豆杉树蔸仍接受雇请予以运输，且运输株数达情节严重，二被告人的行为均构成非法运输国家重点保护植物罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。吉俄某某、木从某某自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。张某某、林某某归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。本案中被告人运出销售一车红豆杉树蔸获款人民币22000元，系犯罪所得，应当依法予以追缴。综合本案案情和查明事实，对四被告人不宜区分主从犯，故对公诉机关认为被告人吉俄某某、木从某某起主要作用系主犯，被告人林某某、张某某起次要作用系从犯的意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七第一款及第三款、第六十四条、第七十二条、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人吉俄某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人木从某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人林某某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张某某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；违法所得人民币二万二千元予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

吉俄某某上诉称：1.一审认定事实不清，证据不足。采挖和捡拾总的应是14个：“各其古之”11个，挖了埋在泥巴下的3个，捡了8个，是以前修路时就已经挖出来，已经露出来了，没有根，直接掏出来；“俄觉罗”捡了3个；2.应以活立木蓄积量认定，不属情节严重，适用法律错误；3.具有自首情节。请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。

吉俄某某的辩护人提出：1.原判认定事实不清。数量不清、数种证据不足。2.对吉俄某某应以运输定性，系运输从犯。总的数量是11株，但全部是捡的，没有挖过。捡的不构成犯罪。吉俄某某称挖的两三株，其实是在修公路时被破坏，有一部分根系在土里，靠弯刀和弯锯是不能挖出来的，因此与定罪上的采挖有区别。无证据证实是再生树蔸，只能认定是非再生树蔸，捡和采挖非再生树蔸不构成犯罪；3.以株树科刑，适用法律错误，应以蓄积量科刑。

木从某某上诉称：1.一审认定事实不清，只是捡了14株，有11个是修公路时捡的，3根是涨水时冲起来的；2.适用法律错误，不能以株计算，应以活立木蓄积量认定，不属情节严重，本案定性应为盗窃罪；3.同案量刑不公。请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。

木*某某的辩护人提出：1.原判采用证据不当，事实不清。扣押红豆杉应有笔录或清单；检尺单是非法证据应排除；两份鉴定意见是无效证据，指认地点的笔录是违法证据，应排除；对二上诉人讯问未告知权利义务，吉俄某某、木*某某前3次口供是重大瑕疵证据，不应采纳；第4次口供相互不能印证，不能采信；其余口供无法印证，不能采信；隐匿通话单、林某某指认笔录证据，事实不清；2.应以材积量刑，不应以株量刑。无法查清有多少株；株不等于件；树蔸是植物一部分，不能以株计量，应以块计量；3.同案量刑显失均衡；4.采伐是要致树木死亡才是采伐，不应定非法采伐，应定盗窃罪。建议撤销原判，改判木*某某缓刑。

二审答辩情况

林某某对原判无异议。

张某某对原判无异议。

检察员答辩认为：1.吉俄某某、木从某某归案后第一次供述虽没有告知相关权利，程序有一定瑕疵，但二人是自动投案，没有人对其刑讯逼供，所以瑕疵不对供述的实体内容产生影响，应予采信。该供述更客观真实，二人在审查起诉阶段也做了相同供述，建议采信第一次笔录。2.在案树蔸是否死亡不影响定罪；3.鉴定意见是有专业资质的人做出，应予采信；4.二上诉人通知二原审被告人运输，对运输是共同犯罪，若以运输定罪，二上诉人处于主要地位，系主犯；5.对二原审被告人的量刑是考虑二人是单纯的运输行为，对涉案树蔸来源不负责。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，上诉人（原审被告人）木*某某、吉俄某某于2013年8月共谋采挖红豆杉树蔸售出牟利，后木*某某、吉俄某某在十几天的时间内各自携带弯刀和弯把锯进入峨边彝族自治县森林经营所西河工区2林班内（小地名“各其古枝”）共同采挖7个疑似红豆杉树蔸、捡拾4个疑似红豆杉树蔸，在四川省**16林场一作业区2林班内（小地名“俄觉罗”）捡拾3个疑似红豆杉树蔸，木*某某、吉俄某某将全部疑似红豆杉树蔸分两处藏匿在黑竹沟景区公路上方。2013年8月31日木*某某、吉俄某某雇请原审被告人林某某以每车3000元的运费欲将红豆杉树蔸运往峨眉销售。林某某又邀约原审被告人张某某参与运输红豆杉。当晚20时许*某某驾驶川LB6233轻型货车、张某某驾驶川LY7121轻型卡车到达树蔸藏匿处后，木*某某组织几名美姑彝族将其中在“各其古枝”采挖、捡拾的11个疑似红豆杉树蔸装在张某某驾驶的川LY7121轻卡车上，其余装在林某某驾驶的川LB6233轻型货车上。期间吉俄某某负责在黑竹沟镇到景区分路口的弯道放哨。在接到吉俄某某告知可以通行的电话后，木*某某乘坐张某某的车，与林某某的车先后往峨边县城方向行驶，临近峨美公路时，木*某某下车离开。2013年9月1日4时许森林公安民警在峨美公路上挡获张某某及所驾车辆。负责放哨的吉俄某某遂电话通知林某某进行藏匿。经鉴定，张某某运输的原木（连**）11件，其活立木蓄积为1.4立方米，该11件树蔸，应为11株树，树种为红豆杉天然林，该属植物属于国家一级珍稀濒危保护植物。

2014年1月6日林某某被抓获归案；同年7月25日吉俄某某、木从某某到峨边森林公安局投案。

上述事实，有经一二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：

1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2013年8月31日峨边森林公安局黑竹沟派出所接群众报案后，公安机关在峨美公路设卡。次日4时许，挡获张某某及其驾驶的川LY7121号轻卡车，查获树蔸材1车。2013年9月1日公安机关对“8．31”非法收购、运输国家重点保护植物案立案侦查。

2.勘验、检查笔录、现场图、照片证实，2014年8月12日木从某某和吉俄某某指认黑竹沟林区县森林经营所西河工区2林班“各其古枝”（彝族地名）第一现场（GPS：29O02，517-103003，065，，海拔2072米）挖出两株红豆杉树蔸，直径约16-18cm，树蔸根系一部分裸露在外部，一部分根系埋在土里。经勘查，已塌方，但仍有少量红豆杉根系在土里。指认沿公路行进约30米公路坡上为第二现场（GPS：29O02，640-103003，155，），挖出三株红豆杉树蔸，树蔸根系一部分裸露在外部，一部分根系埋在土里，直径15、16、24cm。经勘查，已塌方。指认徒步约20米处为第三现场（GPS：29O02，687-103003，138，），挖出一株红豆杉树蔸，直径约14cm。经勘查，已塌方，现场发现被锯过红豆杉原木剩余物两个（一个长24cm，直径14cm，原木有锯口宽约0.2-0.3cm；另一个长20cm，直径15cm，原木锯口0.3cm）。指认沿公路行30米为第四现场（GPS：29O02，783-103003，200，），捡到一株红豆杉树蔸，直径约15cm。经勘查，此处在水沟中，水沟旁5米处发现有锯过红豆杉块材，剩余物断面较平整。指认徒步约20米处为第五现场（GPS：29O02，802-103003，163，），挖出一株红豆杉树蔸，直径约20cm。经勘查，已塌方。指认徒步约20米处为第六现场（GPS：29O02，859-103003，175，），捡到三株红豆杉树蔸，直径16、20、20cm，所捡树蔸地在一条宽约3米山沟里。经勘查，现场发现一块红豆杉剩余的片状块材。在现场勘查中，二人交待：除1、2、3、5现场挖的树蔸7株，在4、6现场捡了4株，共计11株红豆杉树蔸。根据现场剩余的红豆杉木材断面和锯口宽度，与二人交待持手锯和小*做挖掘为工具相吻合。该11株红豆杉树蔸均装上张某某的川LY7121号轻卡车上。吉俄某某、木从某某指认弯刀、手锯工具；现场指认红豆杉遗留物；树蔸堆放点、给张某某装车地点。

2014年8月21日木从某某、吉俄某某指认川南林业局616林场一作业区2林班内为红豆杉树蔸发现点（GPS：东经103度01.529分，北纬29度03.126分，海拔1967米），有一宽约4米水沟，中间是长约8米坡度较缓平台，平台外端是高约7米的悬崖，平台里端有高约1.5米岩石台阶，台阶上有约0.5平方米的水凼。二人交待发现从上方水沟冲下来的长约1.5米，直径约20cm的三个红豆杉树蔸，并将三个树蔸撬下台阶，在下方平台上用弯把手锯和弯刀进行加工，然后将加工好的3个红豆杉树蔸撬到距发现点80米远的撬材点（GPS：东经103度01.509分，北纬29度03.013分），撬下山坡直至黑竹沟景区公路边。经勘查，现场发现红豆杉树蔸剩余物3件，长1.1米、0.26米、0.68米，其中1.1米长的红豆杉剩余木材的锯口与二人使描述使用手锯吻合。指认把三个树蔸撬下山后，堆放在黑竹沟公路采石场旁的弯道公路内侧里面水沟的一大石头后面，装在林某某车上，吉俄某某在黑**出所对面一坟墓处蹲点放哨。

2013年10月12日张某某指认装自己车的现场，位于峨美路51公里处通往黑竹沟景区公路段，距峨美路约10公里，距离现场北方约1公里为依乌湖。和吉俄某某、木从某某指认现场一致。

2014年4月24日林某某指认张某某装材现场位于黑竹沟林区公路8公里处的路边一水沟处，当时红豆杉堆放在山坡上；自己装车现场位于黑竹沟山门外约200米处的林区公路边一山沟处，红豆杉当时堆放在山沟边坡上。和吉俄某某、木从某某指认树蔸堆放点现场一致。

2013年9月4日对川LY7121号蓝色轻卡车勘查，该车装有疑似红豆杉树蔸材11件。

林某某指认川Lb6233号运输车；2013年9月2日和吉俄某某在乐山时代青江放红豆杉、在苏稽卖红豆杉停车位置；林某某和吉俄某某在峨眉住的旅店。

3.扣押、发还物品、文件清单证实，2013年9月1日公安机关从张某某处扣押树蔸1车共11件、车钥匙1串、手机1部（已发还）、川LY7121轻卡货车1辆（已发还）、车辆行驶证1本（已发还）；2014年7月29日从吉俄某某处扣押弯刀1把，从木从某某处扣押弯刀1把、手锯1把。

4.原木材检尺清单证实，2013年9月3日检尺员朱某某检尺，结果：红豆杉11件，长0.6-1.4m，直径14-20cm。

5.川南林业局峨边营造林分公司天保科2013年9月7日出具的鉴定意见，情况说明、照片证实，2013年9月3日受峨边彝族自治县森林公安局委托，对扣押在川南林业局森林消防大坝内涉案的川LY7121轻卡车上11件树蔸进行鉴定，由朱某某对车上11件树蔸进行检尺，和对树蔸的数种进行宏观和微观辨认。对原木检尺清单进行调查了解，鉴定意见：树种为红豆杉天然林，该属植物属于国家一级珍稀濒危保护植物，原木（连**）11件，其活立木蓄积为1.4立方米，该11件树蔸，应为11株树。鉴定人员朱某某、李**，均系林业工程师。

6.林权证、证明证实，公安提供的6个GPS坐标点和1个坐标点分别位于峨边彝族自治县森林经营所西河工区2林班*和四川**业局六一六林场一作业区2林班*。均为国有林。

7.欠条载明，欠张某某25000元，在2014年5月1日前还清。欠款人签字系景俄某某、牟*某某，出具时间2014年1月6日。担保人林某某。

8.通话清单证实，2013年8月29日至9月3日吉俄某某与木*某某通话频繁，林某某与吉俄某某、木*某某、张某某通话频繁。

9.归案经过证实，公安机关于2013年9月1日4时许在峨美公路抓获张某某；2014年2月6日20时许在林某某家中将其抓获；同年2月对吉俄某某、木从某某进行网上追逃；同年7月25日吉俄某某、木从某某到峨边彝族自治县森林公安局投案。

10.常住人口登记表证实，吉俄某某、木从某某、林某某、张某某具有完全刑事责任能力。

11.证人李*甲（张某某之妻）的证言、辨认笔录及照片证实，2014年1月4日，因张某某被林某某喊去拉木材犯了案，李*甲叫林某某赔张某某的精神损失和车子损失。同年1月6日上午，林某某带两个不认识的彝族人到家里，和林某某谈好赔25000元。当时对方没带钱就写了张欠条。这两名彝族人是张某某运输木材的老板，所以欠款人写了他们两人的名字，但李*甲只认担保人林某某。李*甲否认在峨边的餐馆见过林某某。

12.证人李*乙的证言证实，不认识林某某，只是听姐姐李*甲说是林某某叫姐夫张某某去拉木材的。不知道林某某给吉俄某某20000元的事。

13.证人郑某某（林某某之妻）的证言证实，2013年9月一二号林某某打电话叫郑某某去了峨眉城里大转盘处的顺风旅馆，见到林某某和一名彝族年轻人，林某某说出了点事。

14.原审被告人吉俄某某的供述和辩解：

2014年7月25日询问笔录证实，因自己和木*某某挖了14根红豆杉树蔸，吉俄某某到公安机关投案。2013年8月，同组的木*某某说：“我在山上铅矿分路附近看到有一些红豆杉树蔸，听*某某说这些树蔸拉出去卖很贵，要不我们俩去挖来卖了嘛”自己同意。第二天二人各带一把弯刀和一把弯把锯上山，在铅矿公路两边有些红豆杉树蔸，树干被锯，有些被泥土埋了半截，有些是半干的。二人用弯刀把泥地刨开，然后用弯把锯把树蔸的根部一个一个锯下来，有时一天挖一株到黑竹沟景区路边，有时一株都挖不完，前后用了约15天挖了14根红豆杉树蔸，都堆放在黑竹沟景区公路上方水沟处。过了四五天，二人到林某某家，木*某某说：“我们在山上挖了14根红豆杉树蔸，我们一起运到外面去卖，你负责找买家，钱我们分成三份平分。”林某某同意并得知车子可能装不完，就说再找车。2013年8月30日上午，林某某给自己打电话说已找好车。自己说找装载机。*某某叫自己晚上去放哨。自己答应后，就联系景区修路的装载机师傅喊装烧火材，对方同意。晚上11时许，木*某某打电话说林某某他们的车子已经上来了。自己就跑到黑竹沟镇分往景区路的弯弯处蹲守放哨，看有没有警车上来。呆了四五小时见林某某的车走前面，后面还跟了个双排座车。之后后面的车被公安挡获，自己给林某某打电话说：“你喊的车子被逮了，你找个地方躲一下”。后得知司机叫张某某。树蔸都是旧的，没有新枝丫。自己没到装车现场，所以不知道林某某和张某某的车子分别装了多少红豆杉蔸。2014年1月份林某某说张某某的妻子要求赔偿损失。第二天自己和木*某某、林某某到张某某家，谈成25000元钱。自己打了欠条，写了自己、木*某某、林某某三人的名字。这些红豆杉是自己和木*某某在以前林工商伐过木的原始森林里面挖的，知道采挖、运输、出售红豆杉树蔸是违法行为。

2014年7月28日询问笔录证实，在黑竹沟铅矿分路（黑竹沟镇至景区公路10公里处，彝族地名叫“各其古之”）挖了11株树蔸。还在黑竹沟镇至景区公路12公里处彝族地名叫“俄觉罗”的山上挖了3根树蔸。树蔸大部分都是露在外面的，有些被埋在土里的树根就用弯刀把土刨开，然后用手锯把树根锯断，最后撬到公路边的。自己带的手锯弄断了就扔了。在“各其古之”挖的三四根大的大概二十多公分，七八根小的大概十几公分。在“俄觉罗”挖的三根都是十几公分大的。不知道出售林某某车上树蔸的事。

2014年8月26日讯问笔录证实，“各其古之”挖的时候没有数，后来通过看现场知道二人挖了7株红豆杉树蔸，捡了4株红豆杉树蔸，共计11株，装上了张某某的车。“俄觉罗”不是采挖的红豆杉，是二人在那里的水沟里捡的水冲下来的红豆杉树蔸，一共3件，长1米多，直径28公分左右，都是旧材，没有树皮，装上了林某某的车。没有在其他地方采挖过红豆杉。否认出售红豆杉和林某某拿钱给自己的事。

2015年5月26日在审查起诉阶段的讯问笔录证实，二人15天共挖了14根红豆杉树蔸，另分别在两个采挖点捡到了五六根树蔸。在黑竹沟铅矿分路（黑竹沟镇至景区公路10公里“各其古之”）挖了11株树蔸，在黑竹沟镇至景区公路12公里“俄觉罗”的山上挖了3根树蔸，另外还在这两个采挖点捡了五六个树蔸。指认现勘后翻供，原因是因时间长了，记不清了。木从某某告知林某某共挖14根，捡了五六根。

15.原审被告人木从某某的供述和辩解：

2014年7月25日询问笔录证实，因2013年8月10日至8月25日和吉*某某采挖红豆杉的事，2014年7月25日木从某某到公安机关投案。2013年5月份，林某某问自己：“有没有红豆杉树蔸，有的话我们一起拿去卖。”自己说有时间上山去看一下再说。2013年8月9日，自己在铅矿分路往山上走约3公里见老公路两边有七八株红豆杉树蔸，有些被泥土埋在下面，只露出来一点点。自己就对吉*某某说：“山上有些红豆杉树蔸，林某某说这些树蔸拉出去卖很贵，我们俩去把它挖出来拿去卖？”吉*某某同意。二人第二天每人带一把弯刀和一把弯把锯上山去挖，每天挖一株，挖好一株后，当晚就撬到林区公路上方堆放，晚上回家休息，挖了十五六天，共挖14株。隔了两三天二人去林某某说：“我们在山上挖了14株红豆杉树蔸，我们一起运出去卖嘛？”林某某说：“可以，我负责运输和联系买家，利润平分。”二人同意，林某某问：“14株树蔸有好大”自己说：“有几株大的，其余都没好大。”林某某说：“那我的车多半装不完，我再找个车来，8月30日来装材，一起运到外面去卖”。8月30日晚林某某打电话说来。自己就请了5个美姑的民工。晚11时许，来了两个双排座车，前面车子没见过，后来才晓得驾驶员叫张某某，后面车子是林某某平时拿来拉蔬菜卖的车子。后来了个装载机和那五个民工给张某某装车。吉*某某在黑竹沟分路弯弯处放哨，民工从公路上方将树蔸撬到路上，然后用装载机将树蔸上到车上，用了约两小时装完，又到另一个地方以同样方式给林某某装车，只装了几株，树蔸就没有了，大家就往峨边方向行驶。自己坐张某某车。到依乌村时，吉*某某打来电话说警察在查车，先躲一下。就在古井村公路停了半小时，吉*某某又打电话说可以下来了，林某某的车走前面，张某某的车子走后面，在黑竹沟分路弯弯处时，自己下车叫张某某先走。后车被挡获。二人采挖的红豆杉树蔸最大的直径三十多公分，最小的十几公分。装车的装载机是吉*某某在附近修公路的工地上找的。准备将红豆杉树蔸运到外面去卖，收购红豆杉树蔸的老板应该是林某某和吉*某某联系的。装车时，林某某和张某某都下车看了树蔸。张某某的车子装了十几个红豆杉树蔸，林某某的车子只装了四五个，具体多少忘了。二人共采挖了14个树蔸。2014年1月林某某到自己家里来找自己和吉*某某赔张某某损失。三个到张某某家协商，赔张某某损失费25000元钱，欠条是吉*某某写的，三人写了名字，欠款至今未付。用的弯刀和弯把锯现在在家里。

2014年7月28日询问笔录证实，在黑竹沟镇到景区10公里处的分路口“各其古之”挖了11根红豆杉树蔸，有两三根是二十几公分的，其余都是十几公分的，都是张某某的车装的；在“俄觉罗”的山上挖了3根红豆杉树蔸，3根都是十几公分大的，都是林某某的车装的。吉俄某某的手锯坏了就丢了，剩下的两把弯刀和一把手锯，今天都带来了。装车时自己都在装车现场，先装张某某的车，后装林某某的车。

2014年9月2日讯问笔录证实，二人在“各其古之”挖了7株红豆杉树蔸，捡了4株红豆杉树蔸，共计11株红豆杉树蔸。公安问：去“俄觉罗”指认的挖红豆杉现场是不是二人挖的现场？木从某某回答是挖的现场，是二人捡的。2013年一二月，一天自己放羊经过“俄觉罗”水沟处，发现3株被水冲下来的红豆杉树蔸，2013年8月二人就到“俄觉罗”水沟处将3株红豆杉树蔸抬到黑竹沟公路附近，之后抬到林某某的车上，估计长度是十几到二十多公分，重量一百至二百斤，都是外腐材，树皮都不在了。没有在其他地方挖、捡过红豆杉了。

2015年5月26日在审查起诉阶段检察员所做讯问笔录证实，二人共采挖了14株，另还捡了四五根树蔸（具体捡了多少根记不清了），在森林公安的供述是如实供述，指认现场后翻供，是因时间久了，记不清了。二人告知林某某挖了十多株红豆杉树蔸。

16.原审被告人林某某的供述和辩解证实，2013年8月20日左右，吉俄某某、木*某某到家找林某某叫帮装烧火柴树蔸，林某某拒绝。后二人多次电话联系林某某叫去黑竹沟装红豆杉树蔸，林某某怕被抓，二人说被抓了他们负责，取车他们取。2013年8月31日下午，吉俄某某打电话叫林某某去黑竹沟装运6至7吨红豆杉，林某某说自己的车（从阿**处购买的川LB6233的白色轻卡，未办理过户手续）装不完，再叫个车。吉俄某某同意，说好装运至峨眉每车3000元运费。*某某打电话给跑运输的朋友张某某说从黑竹沟装红豆杉至峨眉，运费3000元。张某某同意。当晚张某某、林某某开车去。路上，林某某接到吉俄某某、木*某某的电话说：“停个车在有水的弯道处等着装车，那里是一个装车点”。*某某叫张某某停在那里等着装材。*某某继续开了十来分钟到一大弯道，见吉俄某某、木*某某和五六名彝族，木*某某说这是第二个装车点。五六名彝族在公路上方约20米处往路上撬树蔸，林某某看了下树蔸确实是红豆杉，吉俄某某、木*某某指挥，使用装载机装了一个多小时，吉俄某某走路往西河村放哨、探路先走，木*某某和其余彝族上林某某车开到张某某停车处，木*某某叫给张某某的车装材，装了一个多小时，林某某车上坐一名彝族开车走前面，木*某某坐张某某的车跟在后面往峨边方向行驶，快到依乌电站时，有彝族打电话来叫不要下去。停了半小时，木*某某来说可以走了，林某某行驶至金岩乡温泉时，吉俄某某打电话说张某某被逮了。*某某把车停到双溪村。*某某想自己把树蔸卖了，就打电话问西河的彝族朋友汉子儿（具体名字不清），对方说不行，按照彝族习惯，这样卖了说去清楚，还是通知树老板。9月2号早上，林某某就问吉俄某某怎么办，后被吉俄某某叫到了峨眉大转盘往夹江方向的“顺风”旅馆，吉俄某某叫开到乐山停，后又叫开到苏稽。吉俄某某打电话联系了一老板卖材，对方付了吉俄某某22000元。*某某对吉俄某某说：“张某某被公安逮了，我就将卖材的22000元钱先扣下来”。吉俄某某同意，但叫林某某给了6000元，吉俄某某去摆平张某某的事。后在东森宾馆楼下彝家风味内，林某某将剩下的16000元加上自己的4000元钱一共20000元，在张某某妻子、姨妹见证下，将钱交给了吉俄某某，张某某妻子、姨妹用手机录了像。*某某运输的全是红豆杉树蔸，共十一二个，最大的500斤，最小的200斤，共约2吨。应该是山上天然林的。平时跑峨眉正常运费是五六百，高的时候1000元。

17.原审被告人张某某的供述和辩解证实，2013年8月31日下午，林某某叫张某某开车到黑竹沟帮几个彝族朋友拉一吨多的几个树蔸到峨眉，给3000元。张某某怕是受保护的红豆杉树蔸，怕犯法，就问是什么树蔸，犯不犯法。*某某喊放心。张某某说运到峨边500元。张某某知道运输木材需要相关运输手续，但没有看见该手续。晚饭后张某某开自己的川LY7121号蓝色轻卡车，林某某在后面开车，根据林某某提示，张某某开到依乌湖前三四公里处一大水沟，见到两个不新鲜的树蔸，以为是水冲材，林某某说就是那里并开车经过，2小时后林某某开着装有材的车下来。六名彝族人用了约1小时把材装上张某某车。一名彝族人上车叫张某某开车，林某某走前面，张某某走后面，两车相距约1公里。路上又有一名彝族人上了张某某的车，二人打电话不停说话，还喊开快点，张某某感觉树蔸可能有问题。后二人下车，叫张某某开车到峨眉。路经黑竹**出所时张某某被民警挡获。运费未付，张某某找林某某赔偿损失，2014年1月6日在张某某家，林某某找来两个彝族人写的25000元的欠条，欠款人是木从某某（提）、吉*（俄）某某，林某某是担保人。

经对十张不同男性照片进行辨认，张某某辨认出叫自己去黑竹沟运输树蔸材的男子是林某某。

18.光盘、制作说明证实，公安机关讯**某某的同步录音录像，无删减。

本院认为

吉俄某某和木从某某的辩护人出示对吉俄某某和木从某某案发前未发现违法犯罪记录的证明和二人家庭贫困等证明和照片。经庭审质证，检察员认为与指控事实无关。本院认为，该证据与本案待证事实无关，不予采信。

本案事实清楚，证据确实、充分。

对二审诉辩双方争议焦点本院评判如下：

吉俄某某和木*某某在“各其古之”、“俄觉罗”分别采挖和捡拾的数量，吉俄某某、木*某某、林某某、张某某运输数量的认定。

经查，吉俄某某和木*某某庭前供述和辩解在采伐、捡拾、运输数量上出现反复，前后不一致。指认和现勘、照片反映出：“各其古之”第1、2、3、5现场已塌方，但基本有根系、原木剩余物存在，“各其古之”第4、6现场为水沟和山沟，“俄觉罗”现场为水沟，清楚表明二上诉人指认和现勘的采挖现场和捡拾现场的环境是有区别的，前者环境均是土地，适合树木生长，后者均是水沟和山沟，红豆杉在此存活并成长几率小，吉俄某某和木*某某通过指认现场后辩称有采挖、捡拾的该次讯问笔录与指认、现勘情况相互印证，更符合客观实际，应予采信；而二人所供共挖14株或者共挖14株、还捡拾六七株无现勘等客观证据予以印证。检察员答辩称吉俄某某和木*某某归案后第一次供述更真实，建议采信该笔录。因二人归案后前两次笔录都证实有些树蔸埋在土下，因此，不能否认存在捡拾的可能，而在审查起诉阶段的讯问笔录未告知上诉人请翻译的权利，且所供数量超出在侦查阶段所供数量而无相应指认、现勘等证据予以印证，又未对翻供原因有合理解释。故应采信二人指认现场后在侦查阶段的供述，本案应认定吉俄某某和木*某某在“各其古之”采挖7个，捡得4个，共计14个，均装上张某某车；吉俄某某和木*某某在“俄觉罗”处捡得3个，均装上林某某车被运走。因采挖的7个树蔸部分根系生长在土下，二上诉人使其与土地脱离，属于刑法意义上的采伐行为，对吉俄某某、木*某某及其辩护人提出只挖了3个或全部是捡的，不构成犯罪的辩解、辩护意见不予采纳；对检察员认为二人采挖数量为14个的意见不予采纳。

涉案树种是否是红豆杉。

经查，张某某车被扣押后，公安机关即对该车辆进行勘查，2014年9月3日委托川南林业局峨边营造林分公司天保科对扣押的张某某车上的物品做鉴定，朱某某进行实地检尺，朱某某、李**出具鉴定意见，二人均具有专业职称。认定张某某车上树种为红豆杉天然林，该属植物属于国家一级珍稀濒危保护植物，原木（连**）11件，其活立木蓄积为1.4立方米，该11件树蔸，应为11株树。期间对原木进行检尺，属于鉴定的方法，鉴定过程、鉴定方法符合相关专业的规范要求，鉴定机构和鉴定人符合刑事诉讼中专家意见要求。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”的规定，该程序符合专家意见证据要求，且所送检材来源于黑竹沟林区县森林经营所，作为川南林业局的人员不存在回避情形，故该意见应予采信，应认定装上张某某车的由吉俄某某和木*某某在“各其古之”采挖7株、捡拾4株，共计11株树蔸是红豆杉；

四原审被告人虽供称林某某车上装的是红豆杉，林某某还称卖得22000元。但该车树蔸未扣押在案和送检、鉴定；吉俄某某等人在侦查阶段否认出售，一二审庭审时吉俄某某表示林某某给付2万元，但自己不清楚钱的来源；公安机关在“俄觉罗”处现勘时，对该两个检材无提取、扣押笔录等相应证据，检材来源不明，且检材本身和被捡拾、运输树蔸无直接关联；川南林业局峨边营造林分公司天保科虽认定川南林业局六一六林场一作业区2林班的两个块材数种系红豆杉，但鉴定人朱某某、李*丙系被害单位川南林业局人员，意见结论与其有利害关系，应予回避而未回避。故，在案证据不能证实装上林某某车的在“俄觉罗”捡拾的3个树蔸系红豆杉。

本案适用法律、定性是否错误，是否属于情节严重，吉俄某某和木*某某是否是运输的主犯问题。吉俄某某和木*某某无采伐许可证，在“各其古之”采挖7株红豆杉，二人均构成非法采伐国家重点保护植物罪；吉俄某某和木*某某雇请林某某运输，张某某受林某某雇请运输吉俄某某和木*某某在“各其古之”获取的11株（采挖7株＋捡拾4株）红豆杉，吉俄某某、木*某某、林某某、张某某无运输证共同运输红豆杉的行为，均构成非法运输国家重点保护植物罪。在共同运输犯罪中，吉俄某某、木*某某雇请林某某、张某某，吉俄某某联系装载机并放哨，木*某某组织安排人员装车并随车运送，林某某、张某某开车运输，吉俄某某、木*某某起主要作用，系主犯，林某某、张某某起次要或辅助作用，系从犯。按照最**法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的”的规定，凡触犯任一款，均构成情节严重。本案虽未达到二立方米，但采挖7株和运输11株株树均已达到情节严重标准。对吉俄某某、木*某某及其辩护人提出定性为盗窃罪，不构成非法采伐国家重点保护植物罪和情节严重的意见不予采纳，对吉俄某某辩护人提出应定性为非法运输国家重点保护植物罪的意见予以采纳；对检察员认为吉俄某某、木*某某是非法运输国家重点保护植物的共同犯罪，且系主犯的意见予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）吉俄某某和木*某某违反国家规定，无采伐许可证共同非法采伐国家重点保护植物7株；吉俄某某和木*某某无运输证雇请原审被告人林某某，林某某邀约张某某，四人非法运输吉俄某某和木*某某所采伐的7株和捡拾的4株共计11株国家重点保护植物，吉俄某某、木*某某的行为均触犯非法采伐国家重点保护植物罪和非法运输国家重点保护植物罪两个罪名，因数量上，非法运输株数多于非法采伐的株树，故对吉俄某某和木*某某应以非法运输国家重点保护植物罪一罪追究其刑事责任，且情节严重，量刑时酌情考虑吉俄某某和木*某某非法采伐的情节；林某某、张某某的行为均已触犯刑律，构成非法运输国家重点保护植物罪，且情节严重。在吉俄某某、木*某某、林某某、张某某共同运输犯罪中，吉俄某某、木*某某系主犯，林某某、张某某系从犯。吉俄某某、木*某某自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节。张某某、林某某如实供述犯罪事实。吉俄某某、木*某某、张某某、林某某系初犯。本院决定对吉俄某某、木*某某、张某某、林某某从轻处罚，四人符合缓刑适用条件并适用缓刑。原判认定采伐、运输事实，部分有误，认定出售事实证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边刑初字第43号刑事判决的第（三）、（四）项，即被告人林某某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张某某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；

二、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边刑初字第43号刑事判决的第（一）、（二）、（五）项，即被告人吉俄某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人木从某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；违法所得人民币二万二千元予以追缴，上缴国库；

三、上诉人（原审被告人）吉俄某某犯非法运输国家重点保

护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。

四、上诉人（原审被告人）木从某某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月四日