钟**、叶**与中航南方机械化海南**川分、中航南方机械化海南工程局建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人钟**、叶**与被上诉人中航南方机械化海南工程局（以下简称海南工程局）、被上诉人中航南方机械化海南**川分局（以下简称海南**川分局）、原审第三人李**建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2012）锦江民初字第2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日立案受理后，因被上诉人海南工程局下落不明，本院依法公告送达开庭传票等诉讼文书。公告期满后本院依法组成合议庭于2013年9月22日对本案公开开庭进行了审理。上诉人钟**、叶**及其委托代理人童*、申*，被上诉人海南**川分局的负责人李**及委托代理人彭**，原审第三人李**到庭参加诉讼。被上诉人海南工程局未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，叶**得知重庆盛**限公司（以下简称盛**司）有工程发包的信息后，便联系钟**和李**，三人一同前往考察，决定承包盛**司发包的工程。钟**、叶**、李**无建设施工资质，不能以三自然人名义承包工程，经三人与海南**川分局协商，以海南**川分局名义进行承包。2009年3月4日海南**川分局与盛**司签订了《合同书》，约定：盛**司将忠县磨子乡万福村橄榄种植示范园的土石方开挖等工程项目发包给海南**川分局，工程开工时间为2009年3月10日，竣工时间为2010年3月10日，工程总造价为1.3亿元，承包人必须给发包人支付合同履约保证金300万元，待进入发包人指定帐户后，合同生效等。叶**作为海南**川分局的委托代理人在《合同书》上签名。2009年3月14日，盛**司出具收条，载明：今收到海南**川分局（忠县磨子乡万福村橄榄种植示范园）工程履约保证金30万元，（凭此收据在公司总部换正式财务收据）。同日，钟**、叶**、李**签署证明，内容为：兹有海南**川分局于2009年3月14日所交忠县磨子乡万福村橄榄种植示范园工程履约保证金30万元，系钟**、叶**、李**三人各10万元，共同所交。盛**司出具的收条原件由李**持有，李**向钟**、叶**各提交了一份复印件。2009年6月24日，钟**、叶**、李**签订《建设工程合作协议书》，约定：经合伙人（三人）共同协商，依据海南**川分局与盛**司签订的施工承包合同及具体情况，将忠县磨子乡万福村橄榄种植示范园工程项目由三人负责承包经营管理、施工等，特订以下条款：一、基本原则：实行独立核算、自负盈亏，承担该项目的全部经济、安全、质量、民事、法律顾问责任等。由三人共同经营管理工作，共同承担全部责任、共同享有利润分享，共同出资；二、投资及利润分配：工地所需资金和开支由三人共同投资，按股份比例投入……；三、经济责任风险：由三人共同按股本比例承担……；四、财务管理制度：必须由三人共同签字认可生效后支付，并共同商量按照财务管理制度执行……本项目并向海南**川分局交纳管理费（按总造价1%），国**费等由海南**川分局代扣代收；五、管理制度及机构人员组成：服从海南**川分局统一领导管理及监督，项目机构人员由项目部统一安排，三人决定……钟**、叶**、李**在《建设工程合作协议书》上的合伙人处签名，海南**川分局在监证单位处加盖公章。

原审法院另查明，一、2009年5月13日海南**川分局与宋**签订《内部经济责任承包施工合同书》，约定：海南**川分局将忠县磨子乡万福村橄榄种植示范园土石方开挖等工程发包给宋**，工程造价3700万元，宋**向海南**川分局交纳履约保证金额105万元等。钟**、叶**、李**作为发包方的负责人在该合同上签名。2005年5月26日、6月2日，宋**向海南**川分局交纳了履约保证金20万元。宋**承包后，对部分工程进行了施工。宋**在忠县磨子土家族乡财政所领取了支付的农民工工资借款。

二、盛**司系个人独资企业，法定代表人为侯**。盛**司于2011年11月28日被吊销营业执照。侯**在忠县磨子乡万福村橄榄种植示范园建设中，因构成诈骗罪，重庆市忠县人民法院于2010年4月13日作出（2009）忠刑初字第313号刑事判决，认定侯**在忠县磨子乡万福村橄榄种植示范园中，在没有实际履行合同能力的情况下，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大。收取了二十余家单位保证金659.50万元（包括李**代表海南**川分局交纳的保证金30万元），扣除保证金用于支付工程款143.03万元后，其诈骗金额为516.47万元，并判处侯**有期徒刑十五年，并处罚金50万元，对违法所得的保证金516.47万元予以追缴。

三、宋**向海南**川分局交纳的20万元保证金，通过原审法院调解，海南**川分局应退还宋**20万元保证金，并经原审法院执行完毕。

原判认定上述事实，有《合同书》、《建设工程合作协议书》、2009年3月14日盛**司出具的《收条》、证明、执行笔录、《内部经济责任承包施工合同书》、忠县磨子土家族财政所农民工工资借款证明、（2009）忠刑初字第313号《刑事判决书》、盛**司工商登记信息及各方当事人的陈述等在案为证。

钟**、叶**的原审诉讼请求为：请求判令海南工程局、海南**川分局返还钟**、叶**保证金20万元，并赔偿损失2万元。

一审法院认为

原审法院经审理认为，一、关于钟**、叶**、李**与海南**川分局之间存在何种法律关系的问题。

盛**司有工程发包，系叶金*最先知晓，并告知钟**、李**。其后，三人一同考察了盛**司的工程项目，并决定合伙承包盛**司发包的工程。由于钟**、叶金*、李**无承包建设工程的资质，便以海南**川分局名义，由叶金*作为代理人与盛**司签订了《合同书》。根据以上事实以及钟**、叶金*、李**签订的《建设工程合作协议书》约定的内容，原审法院认为，钟**、叶金*、李**系借用海南**川分局名义，承包盛**司开发的工程，钟**、叶金*、李**与海南**川分局之间产生的关系符合挂靠合同关系的特征。故双方的关系为挂靠关系，并非工程转包关系。

二、海南**川分局是否应向钟**、叶**退还保证金20万元和承担赔偿损失2万元的责任问题。

根据2009年3月14日盛**司出具的收条载明以及（2009）忠刑初字第313号刑事判决书确认的事实，盛**司已收取海南**川分局交纳的保证金30万元，该保证金根据钟**、叶**、李*忠于2009年3月14日签订的证明内容以及海南**川分局的确认，能够认定钟**、叶**、李*忠系以海南**川分局名义各出资10万元向盛**司交纳。30万元保证金的实际权利人为钟**、叶**、李*忠。因钟**、叶**、李*忠借用海南**川分局名义与盛**司签订的《合同书》无法继续履行，在盛**司未向海南**川分局退还保证金的情况下，钟**、叶**要求被挂靠单位海南**川分局先行退还20万元保证金，无双方约定，也无法律规定，故原审法院不予支持。钟**、叶**要求海南**川分局赔偿2万元损失，未提交证据证明，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回钟**、叶**的诉讼请求。本案案件受理费4600元，诉讼保全费1620元，两项合计

6220元，由钟**、叶**负担。

上诉人诉称

宣判后，钟**、叶**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持钟**、叶**的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院认定钟**、叶**及李**与海南**川分局存在挂靠法律关系，但未确认双方之间的法律关系的效力，属认定事实不清，未判决海南**川分局返还财产系适用法律错误。钟**、叶**及李**均不具有建设工程施工资质，而我国法律明确禁止将工程转包或分包给不具有资质的单位或个人，也禁止借用资质，故海南**川分局在承包案涉工程后无论以转包的方式还是挂靠的方式将工程交由钟**、叶**及李**实际施工均属无效。根据合同相对性原则，盛**司收取的保证金是海南**川分局的，钟**、叶**及李**各出资10万元作为保证金是交由海南**川分局，故海南**川分局依据无效合同收取的保证金应当返还钟**、叶**及李**。二、原审法院判决海南**川分局不退还保证金显失公平。海南**川分局的负责人同时也是本案的第三人李**在一审庭审中陈述由海南**川分局保管的30万元保证金原件丢失，且未对此给出合理的解释。如真的丢失，则应对钟**、叶**不能退还保证金的损失予以赔偿，如因收取了退还的保证金而将收据原件交给相关单位，则应退还钟**、叶**保证金。

被上诉人辩称

被上诉人海南工程局未作答辩。

被上诉**四川分局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。钟**、叶**及李**三人与海南**川分局之间属于挂靠关系，系借用海南**川分局的名义与盛**司签订协议并交付的保证金，盛**司收取的保证金系诈骗案款项，故该保证金不应由海南**川分局退还。

原审第三人李*忠述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院在二审开庭审理过程中，海南**川分局当庭提供了盛**司于2009年3月14日出具的收到保证金30万元的《收条》原件。钟**、叶**对上述证据的真实性无异议。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，原审法院认定钟**、叶**、李**借用海南**川分局名义，承包盛**司开发的工程，钟**、叶**、李**与海南**川分局之间系挂靠关系正确。本案二审争议的焦点是海南工程局、海南**川分局是否应向钟**、叶**退还保证金20万元和赔偿损失2万元的问题。现评判如下：

二审裁判结果

根据2009年3月14日盛**司出具的收条内容以及（2009）忠刑初字第313号刑事判决书认定的事实，盛**司已收取海南**川分局交纳的保证金30万元。但结合查明的其它案件事实，本院认定钟**、叶**、李**以海南**川分局名义各出资10万元直接向盛**司交纳，该30万元保证金的实际权利人为钟**、叶**、李**。首先，钟**、叶**、李**签订的《建设工程合作协议书》约定，依据海南**川分局与盛**司签订的施工承包合同及具体情况，案涉工程项目由三人负责承包经营管理、施工，即由三人共同出资、共同承担全部责任、共同享有利润等。其次，案涉工程由叶**联系，钟**、叶**、李**三人一同前往盛**司考察后交纳该30万元保证金，钟**、叶**、李**于交纳保证金当日签署的证明内容亦载明该30万元系三人共同所交，即在海南**川分局与盛**司签订施工承包合同及缴纳保证金的过程中，钟**、叶**均积极主动参与，且本案中并无证据证明钟**、叶**在向盛**司缴纳保证金之前，已经将保证金交给海南**川分局。故钟**、叶**要求被挂靠单位海南**川分局退还20万元保证金，无双方约定，也无法律规定，故本院不予支持。钟**、叶**要求海南**川分局赔偿2万元损失，未提交证据证明，本院亦不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担方式按原判决执行；二审案件受理费

4600元，由上诉人钟**、叶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年九月三十日