成都**仪馆与彭**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市东林殡仪馆（以下简称东林殡仪馆）因与被上诉人彭**劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，彭**于2005年4月到东*殡仪馆餐厅工作，东*殡仪馆未为彭**购买社会保险，也未签订书面劳动合同。2014年4月24日彭**离开东*殡仪馆处。彭**于2014年4月10日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月20日作出新都劳人仲案字（2014）第0245号仲裁裁决，彭**不服，提起诉讼，请求1、东*殡仪馆支付彭**未签书面劳动合同双倍工资33572元；2、东*殡仪馆向彭**支付经济补偿金19838元；3、东*殡仪馆向彭**支付加班费118111元；4、东*殡仪馆为彭**补缴从2005年至今的社会保险费。彭**离职前一年月平均工资为1438元。

原审法院认定上述事实，采信了如下证据：双方当事人身份证明、仲裁裁决书、送达证明、健康证、工作牌、工会会费收据、值班表、照片、工作服、费用报销单、证明、证人证言、值班表、承包协议、授权委托书、仲裁庭审笔录等证据。

一审法院认为

原审法院判决认为，根据彭**的举证证明彭**与东林殡仪馆应为劳动合同关系，东林殡仪馆主张彭**、东林殡仪馆系承包合同关系证明力不足，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，彭**于2005年4月到东林殡仪馆处工作，《劳动合同法》于2008年1月1日实行，彭**应当从2008年1月1日起与东林殡仪馆订立书面劳动合同，彭**未与东林殡仪馆定订立书面劳动合同，东林殡仪馆向彭**主张当月的两倍工资的时效应当从次月起计算。东林殡仪馆于2014年4月10日向成都市**仲裁委员会申请仲裁，主张2008年1月1日到2014年4月24日未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过一年的仲裁时效，其主张于法无据，原审法院不予以支持。有关本案的争议焦点分述如下：

1、彭**要求东林殡仪馆支付经济补偿金19838元。彭**于2005年4月到东林殡仪馆处工作，于2014年4月24日由于东林殡仪馆未为其购买社会保险离开东林殡仪馆处。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”之规定，东林殡仪馆东林殡仪馆应向彭**支付从2005年4月至2007年12月共3个月的经济补偿金，支付从2008年1月至2014年4月共计6.5个月的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，彭**的经济补偿金应分段计算，2005年4月至2007年12月31日期间的经济补偿金为3个月，彭**离职前一年的月平均工资为1438元，其经济补偿金为1438元／月×3个月=4314元；2008年1月1日至2014年4月的经济赔偿金为1438元／月×6.5个月=9347元，两项合计13661元。

2、彭**要求东林殡仪馆支付加班工资118111元。根据彭**举证，彭**从2011年到2014年法定节假日加班18天，双休日加班29天，由于彭**已领取工资，其加班费为1438元／月÷21.75天／月×18天×2＋1438元／月÷21.75天／月×29天=4297元。

3、彭**要求东林殡仪馆为其缴纳2005年至今的社会保险。依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，彭**要求东林殡仪馆为其缴纳2006年至今的社会保险应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院劳动争议案件的审查范畴。

综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、于判决生效后十日内，成都**仪馆支付彭**经济补偿金13661元；二、于判决生效后十日内，成都**仪馆支付彭**加班工资4297元；三、驳回彭**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由成都**仪馆负担。（此款彭**已垫付，执行时一并执行）

上诉人诉称

宣判后，原审被告东林殡仪馆不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并驳回彭**的诉讼请求。其上诉理由如下：根据东林殡仪馆出示的承包协议，彭**的餐厅于2006年承包给李*，李*去世后由其姐姐与彭**继续履行该承包协议。在承包期间，由东林殡仪馆的刘**负责帮承包人管理财务方面的事宜。彭**提交的证据不能证明其在东林殡仪馆上班，其工资的领取方式向法庭提交的是“费用报销单”，不能证明领取工资的事实。东林殡仪馆与彭**之间仅仅存在承包关系，双方不存在劳动关系。彭**工作、居住在东林殡仪馆，餐厅对外营业，自负盈亏，根本不存在加班之说。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人彭**答辩称：彭**并未向东林殡仪馆缴纳过承包费用，双方不存在承包关系。彭**提交的证据，足以证明双方具有劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人东林殡仪馆的上诉请求。

本院查明

本院对一审查明的基本事实和证据予以确认和采信。

本院认为

本院认为，关于双方是否具有事实劳动关系的问题。事实劳动关系虽然是一种不规范的劳动关系，但劳动者的合法权益同样受到法律保护。双方劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，双方已经从法律上形成一种劳动关系。双方是否存事实劳动关系，可以根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来认定，该通知第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，根据彭**提交的健康证、工作牌、工会会费收据、值班表、照片、工作服等证据，足以证明东林殡仪馆与彭**存在事实劳动关系。东林殡仪馆主张双方不具有劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，成都**仪馆的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都市东林殡仪馆负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十三日