资阳**云网吧与资阳市**育广电新闻出版局行政许可一审行政判决书

审理经过

资阳市雁江区泉云网吧诉资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局文化行政许可纠纷一案，于2015年5月5日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月5日立案后，于2015年5月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2015年5月28日、2015年6月19日两次公开开庭审理了本案。原告资阳市雁江区泉云网吧投资人吕**及委托代理人何*，被告资阳**电新闻出版局副局长唐*及委托代理人江**、刘**到庭参加了诉讼。本案现已审结。

被告资阳市雁**新闻出版局于2015年4月27日对原告办理网络文化经营许可证的申请作出不予办理网络文化经营许可证《告知书》。

原告诉称

原告资阳市雁江区泉云网吧诉称，2015年4月7日，吕**为经营网吧依法向资阳**工商局办理营业执照并注册为资阳市雁江区泉云网吧。原告按照规定于2015年4月16日向被告申请办理《网络文化经营许可证》。被告在收到原告办理申请后，于2015年4月27日以《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业××有序发展的通知》（川文办发（2014）279号）文件第二条第四款“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”为由拒不为原告办理《网络文化经营许可证》。但是经过原告多种方式测量，原告经营的网吧距离雁江二中校园的最低交通行走距离超过了两百米。综上，为了维护原告的合法权利，依法向本院提起诉讼，请求：一、依法判决撤销被告于2015年4月27日向原告作出的不予办理《网络文化经营许可证》告知书；二、判决被告作出为原告办理《网络文化经营许可证》的具体行政行为；三、本案的诉讼费由被告承担。

原告为证明自己主张，提供以下证据：

1、营业执照。证明原告的基本信息。

2、申请书、资阳**工商局的通知单、莲**办事处证明、网吧用房图纸、雁中社区证明、图片。证明原告符合办理《网络文化经营许可证》的条件。

3、邮政快递单。证明被告收到了原告办理《网络文化经营许可证》的申请及相关材料。

4、告知书。证明被告以原告经营的网吧距离校园不足200米为由不予办理《网络文化经营许可证》。

5、照片。证明被告测量的点位距离原告的经营场所中间还有13米的通道、11米的空地、12米的梯步。

6、步行方案。证明天霸网吧距离二中的最低交通行走距离较原告更为接近。

被告辩称

被告资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局辩称，被告对原告作出不予办理《网络文化经营许可证》符合法律规定，于法有据。二O一五年四月八日，原告向被告提出办理《网络文化经营许可证》，被告经过审查，根据（2002年9月29日中华****务院令第363号公布：根据2011年1月8日《**务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定，于2015年4月13日派出审批、执法人员对原告拟定的经营地点进行了实地勘察测量并作了详细的勘察记录。经过勘察测量原告所拟定的经营场所与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200M，实际测量最低交通行走距离为182M。根据关于贯彻落实**化部、工商总局、**安部、工业和信息化部《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业××有序发展的通知》第二条第四项规定，原告所拟定的经营场所不符合相关法律法规的规定，被告遂于2015年4月27日对原告的申请作出了不予办理《网络文化经营许可证》的告知书。综上，被告所作出的不予办理《网络文化经营许可证》审批符合法律规定，程序合法。原告要求办理《网络文化经营许可证》的请求不符合相关法律法规的规定，请求人民法院驳回原告的所有诉讼请求。

被告资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局向本院提交了以下证据：

1、组织机构代码证。

2、法人身份证明。

证据1、2证明被告主体资格。

3、原告提交的申请书及信息抄告通知单。证明原告申请的内容。

4、雁江区文化市场现场勘查记录及执法审批人员证件。证明被告依法对原告申请的事项进行了实地勘查测量。

5、告知书。证明被告作出的不予办理网络文化经营许可证的《告知书》合法。

6、川文办发（2014）279号及文市发（2014）41号文件。证明被告是按照法律法规的规定合法审批的法律依据。

本院依照原告的申请调取了以下证据：川文办函（2014）31号《四川省文化厅关于做好第一批全国文化市场技术监管与服务平台上线地区开展平台上线应用有关工作的通知》、明日缔国许可证延续申请书、明日缔国网络文化经营许可证变更申报表、文化经营许可证。并组织双方对泉云网吧到雁**二中学的实际距离进行了一次实际测量，并绘制了草图一张。被告补充提供了一份承诺书。

经庭审质证，原告对被告所举证据发表如下质证意见：对证据1、2、3没有异议；对证据4勘查记录不具有合法性，勘查没有点位选择，在勘查过程中，原告对勘查点位提出异议，但是勘查记录没有记录，对执法审批人员证件有异议，除江汉林外，其他人员不是从事行政许可管理的人员，超越了其职权，勘查人员林某某没有提供证件，而且这个人当时并未到现场来，不具有真实性；对证据5真实性没有异议，合法性有异议，《告知书》中明确法律依据是川文办发（2014）279号文件第二条第四款，但是该文件没有第二条第四款这个条文；对证据6没有异议，作出的具体行政行为中引用的法律没有第二条第四款，不能作为其作出行政行为的法律依据。被告对原告所举证据质证如下：对证据1真实性没有异议，对证据2中申请书、通知单、莲花办事处证明、网吧用房图纸、雁中社区真实性没有异议，对图片三性有异议；对证据3真实性没有异议，但是达不到原告的证明目的；对证据4没有异议；对证据5图片不是第三人取的图片，是原告自己取的图片，不能达到原告的证明目的；对证据6并不能作为法院参照的依据。原告对法院依法调取的证据没有异议，对现场勘查图没有异议，从图可以看出来，二中校门口离泉云网吧超过了200米；对被告提供的天霸网吧的承诺书，超过了行政诉讼法的举证期限，不能作为本案采纳的证据，这个证据与本案无关联性，天霸网吧是否应该搬离与原告距离二中超过200米的事实没有关系。被告对法院调取的证据认为与本案无关，对现场勘查图没有异议，是否距离超过200米，由人民法院公正裁量。

本院对上述证据认证如下：除了被告在补充提交的承诺书超过举证期限，且与本案无关，不予采信，原、被告所提交的证据及本院调取的证据，符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院予以采信。

本院查明

经审理查明，原告于2015年4月8日向被告提出办理《网络文化经营许可证》申请，被告于2015年4月27日作出《告知书》：以原告申请的经营场所距雁**二中学校园出入口最低交通行走距离为182M（不足200M）为由，依据《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业××有序发展的通知》（该规范性文件的文号为文市发（2014）41号，被告误引为川文办发（2014）279号）第二条第四款的规定，不予办理《网络文化经营许可证》。原告不服，认为被告对最低交通行走距离的测量和认定有误，且《告知书》引用法律依据错误，于2015年5月5日诉来本院，请求撤销被告于2015年4月27日作出的不予办理网络文化经营许可证《告知书》，并责令被告作出为原告办理《网络文化经营许可证》的具体行政行为。

另查明，被告于2015年4月27日作出的不予办理网络文化经营许可证《告知书》所引用的规范性文件名称正确，但引用文号错误。本案在审理过程中，被告于2015年9月14日更名为资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局，于2015年10月8日作出《撤销告知书》，依法撤销了其2015年4月27日作出的不予办理网络文化经营许可证《告知书》，并通知原告按照相关法律规定，重新提交资料申请办理。后

经本院征询原告的意见，原告坚持不撤诉，要求法院依法进行判决。

本院认为

本院认为，原告资阳市雁江区泉云网吧提起本次行政诉讼的目的在于请求人民法院撤销被告资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局于2015年4月27日作出的不予办理网络文化经营许可证的《告知书》，并判决被告作出为原告办理网络文化经营许可证的行政行为。本案在审理过程中，被告资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局主动撤销了其于2015年4月27日作出的不予办理网络文化经营许可证的《告知书》，并通知原告，按照相关法律规定，重新提交资料进行办理。原告要求撤销的被诉行政行为已被被告主动撤销，为新的行政行为所代替，故原告请求撤销被告于2015年4月27日对原告作出的不予办理网络文化经营许可证《告知书》的主张，本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

裁判结果

确认被告资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局于2015年4月27日作出的不予办理网络文化经营许可证《告知书》违法。

本案诉讼费50元，由被告资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十五日