宜宾南溪**有限公司与宜宾**有限公司、钟*、杨**、刘**、曾**、张**借款合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人宜宾南溪**有限公司（以下简称南**商行）因与被上诉人宜宾**有限公司（以下简称神**司）、钟*、杨**、刘**、曾**、张**借款合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）宜民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人南**商行的委托代理人周**、杜**，被上诉人曾**、张**的委托代理人汤**，被上诉人杨**、刘**的委托代理人廖**、张**到庭参加本案诉讼。被上诉人神**司、钟*经本院合法传唤均未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年3月28日，神**司作为甲方与原南溪县农村信用合作联社（以下简称南**信社，现改制为南溪农商行）作为乙方签订了《流动资金借款合同》（以下简称借款合同），合同编号为南信公借（2011）000018号。合同约定：甲方向乙方借款500万元，甲方应将本次流动资金借款用于船舶装修所需流动资金，借款期限为24个月／2年，即从2011年3月28日起至2013年3月27日。贷款利率为月息10.08‰，贷款逾期的罚息利率为贷款实际执行利率上浮50%。贷款利息自贷款转存到甲方账户之日起计算。贷款按日计息，如甲方不能按照本合同的结息日付息，则自次日起计收复利。本合同项下的借款采用抵押担保。借款逾期的，对甲方未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。《借款合同》还对双方的权利和义务等进行了约定。神**司的钟*和南**信社的雷*分别在《借款合同》上签字并加盖单位公章。同日，神**司（甲方）与南**信社（乙方）签订《抵押合同》，约定：甲方以其所有的神宇7趸船舶设定抵押，为双方签订的《借款合同》项下的债务提供抵押担保，担保范围为《借款合同》项下本金500万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方依法支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。乙方处分抵押财产所得价款，在支付变卖或拍卖过程中的费用后，优先用于清偿《借款合同》项下的债务。双方还对违约责任等进行了约定。2011年3月30日，四川省宜宾市地方海事局就上述抵押船舶办理了《船舶抵押登记证书》。2011年3月28日，钟*、杨**、刘**三人作为甲方分别与南**信社作为乙方签订《个人保证合同》，约定：保证范围为《借款合同》项下本金500万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间为自合同生效之日起至《借款合同》项下债务履行期限届满之日后两年止。钟*、杨**、刘**三人分别在《个人保证合同》上签字并按手印，南**信社在该合同上加盖单位公章。2011年3月30日，南**信社向神**司发放了贷款500万元。借款到期后，神**司未能偿还借款本金500万元。截至2013年3月20日，神**司已向南**信社偿还了相应的利息。自2013年3月21日起，神**司未再向南**信社偿还本金和利息，双方酿成纠纷。

另查明：2011年初，神**司由钟*、杨**、刘**三人共同出资设立，公司注册资本为70万元，其中钟*出资35.7万元，占股份的51%；杨**出资17.5万元，占股份的25%；刘**出资16.8万元，占股份的24%。2012年8月30日，神**司经股东大会同意：钟*将其持有的神**司51%的股权（认缴出资额35.7万元，实缴出资额35.7万元）以35.7万元转让给曾**，其相应的权利和义务一并转让；杨**将其持有的神**司25%的股权（认缴出资额17.5万元，实缴出资额17.5万元）以17.5万元转让给张**，其相应的权利和义务一并转让；刘**将其持有的神**司24%的股权（认缴出资额16.8万元，实缴出资额16.8万元）以16.8万元转让给张**，其相应的权利和义务一并转让。当日，钟*与曾**、杨**与张**、刘**与张**分别签订《股权转让协议》。2012年9月4日，宜宾市**政管理局对神**司的新股东进行了变更登记。2013年3月29日，曾**、张**向南溪农信社出具书面《承诺书》，载明：“本人郑重承诺：神**司在你社贷款2笔，金额合计800万元（合同号为：南**借（2011）000018号为500万元、南**借（2011）000014号为300万元），于2013年3月29日到期，我承诺于2013年4月10日之前偿还800万元借款，并承担偿还上述借款的无限连带责任”。曾**、张**分别在该《承诺书》上签字并按手印。

一审法院认为

南溪农商行请求法院判决：1.神**司、曾**、张**偿还南溪农商行借款本金500万元及利息1694610.45元（截至2014年11月3日）；2.钟*、杨**、刘**对上述借款本息承担连带担保责任；3.神**司、钟*、杨**、刘**、曾**、张**承担南溪农商行律师费15.6万元；4.本案诉讼费由神**司、钟*、杨**、刘**、曾**、张**承担。

一审法院认为，南溪农信社与神**司签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效，应受法律保护。上述合同签订后，南溪农信社按约履行了发放借款义务。《借款合同》期限届满后，神**司未能全面履行偿还全部本金及相应利息的义务，应属违约。神**司应按照《借款合同》的约定向南溪农信社承担偿还借款本金及其相应利息的民事责任。因南溪农信社与神**司签订的《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，且办理了相应的抵押物登记手续，依法应为有效。南溪农信社与钟*、杨**、刘**签订的《个人保证合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性规定，应为有效。

本院认为

本案争议的焦点为：1.曾雪*、张**是涉案债务的债务人还是保证人？2.曾雪*、张**的保证期间是否已届满？3.钟*、刘**、杨**是否因已转让其在神**司享有的股份而不再承担担保责任？4.南溪农商行主张的律师费是否应得到支持？

一、关于曾**、张**是涉案债务的债务人还是保证人的问题。一审判决认为，曾**、张**出具的《承诺书》中载明“本人郑重承诺：神**司在你社贷款2笔，金额合计800万元（合同号为：南**借（2011）000018号为500万元、南**借（2011）000014号为300万元），于2013年3月29日到期，我承诺于2013年4月10日之前偿还800万元借款，并承担偿还上述借款的无限连带责任”。因作出承诺时曾**、张**享有神**司76%的股份，结合《承诺书》中“并承担偿还上述借款的无限连带责任”的表述，曾**与张**的真实意思是代表神**司承诺于2013年4月10日前向南溪农信社归还借款，并由曾**、张**本人对此笔借款承担连带保证责任。

二、关于曾**、张**的保证期间是否已届满的问题。一审判决认为，《承诺书》是《借款合同》的补充协议，在《承诺书》中债务人将还款截止日期变更为“2013年4月10日”，债权人南溪农信社未提出异议，涉案借款的履行届满日为2013年4月10日。《承诺书》只约定“承担偿还上述借款的无限连带责任”，并未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，曾**与张**的保证期间到2013年10月9日届满。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款关于“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，由于南溪农商行未提供证据证明其在保证期间内向保证人曾**、张**主张过债权，据此，保证期间已届满，曾**、张**不再承担保证责任。

三、关于钟*、刘**、杨**是否因已转让其在神**司享有的股份而不再承担担保责任的问题。一审判决认为，公司与股东享有各自独立的人格，钟*、刘**、杨**以个人名义签订《个人保证合同》所产生的责任应由钟*、刘**、杨**个人承担，钟*、刘**、杨**在神**司股东身份的变更对其应承担的保证责任不产生影响。《个人保证合同》约定的保证期间为“自合同生效之日起至《借款合同》项下债务履行期限届满之日后两年止”，故南溪农商行起诉要求钟*、刘**、杨**承担保证责任在保证期间内，钟*、刘**、杨**应承担保证责任。

四、关于南溪农商行主张的律师费是否应得到支持的问题。一审判决认为，由于南溪农商行没有提供充分的证据证明其支付了律师费，故对南溪农商行主张的律师费，一审法院不予支持。

本案中南溪农商行的债权既有债务人神**司以自己的船舶设立的抵押担保，又有钟*、杨**、刘**提供的连带责任保证，但对保证债权实现的顺序没有约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，南溪农商行应先以神**司用作抵押担保的船舶实现债权，对未实现的部分再要求钟*、杨**、刘**承担连带保证责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决如下：一、宜宾**有限公司于本判决生效之日起十五日内向宜宾南溪**有限公司归还借款本金500万元及利息（利息自2013年3月21日起按合同约定计算至2014年11月3日）；二、钟*、杨**、刘**向宜宾南溪**有限公司承担以上债务在用作抵押的船舶受偿后未获清偿部分的连带保证责任；钟*、杨**、刘**承担保证责任后，有权向宜宾**有限公司追偿；三、驳回宜宾南溪**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费55762元，诉讼保全费5000元，共计60762元，由宜宾**有限公司、钟*、杨**、刘**承担。

二审裁判结果

宣判后，南**商行不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.曾雪*、张**代表其本人而不是代表神**司作出《承诺书》。2.一审判决以曾雪*、张**持有神**司76%的股权为由，认定曾雪*、张**代表神**司作出《承诺书》，违反了《中华人民共和国公司法》第三条规定的法人人格独立原则。3.即使《承诺书》的性质为保证，本案也没有超过保证期间，曾雪*、张**仍应当承担还款责任。4.一审判决不支持南**商行诉请的律师费，明显不当。南**商行请求二审法院：1.撤销一审判决第三项，改判神**司、曾雪*、张**共同偿还南**商行借款本金500万元及利息1694610.45元（利息暂计至2014年11月3日，其后的利息按合同约定计算至清偿时为止）；2.判决本案的诉讼费、律师费由神**司、钟*、曾雪*、张**、杨**、刘**承担。

曾**、张**答辩称：南溪农商行的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院判决驳回南溪农商行的上诉请求，维持一审判决。

杨**、刘**答辩称：1.曾雪*、张**应以共同借款人身份与神**司对涉案借款共同承担连带清偿责任。2.一审判决不支持南溪农商行主张的律师费，并无不当。3.杨**、刘**已将自己在神**司的股权全部转让给了张**、张**，并将应承担的债务也转让给了曾雪*、张**、张**等，不应再承担涉案借款的连带保证责任。4.南溪农商行在保证期间内未经杨**、刘**签字确认即与曾雪*、张**达成了变更还款时间的新协议，并收取了曾雪*、张**等偿还的300万元借款。在曾雪*、张**对余款偿还时间作出了书面承诺后，南溪农商行不仅对此予以认可，还根据《承诺书》要求曾雪*、张**承担还款责任，表明南溪农商行已认可涉案借款的偿还主体为股东变更后的神**司及该公司变更后的新股东。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条关于“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，杨**、刘**在本案中的连带保证责任已免除。杨**、刘**请求二审法院改判驳回南溪农商行对杨**、刘**的诉讼请求。

神**司、钟*未向本院提交答辩意见。

在本案二审庭审时，南溪农商行向本院提交了一份存储于手机的律师费发票的照片，拟证明在本案二审诉讼期间，南溪农商行新产生了30万元律师费。

曾**、张**认为：南溪农商行提交票据的时间超过了举证期限，且其提交的仅是律师费发票的照片，故对该证据不予质证。

杨**、刘**认为：南溪农商行仅是对一审判决不支持其主张的一审诉讼期间产生的律师费提起上诉，该行提供的照片涉及的是二审诉讼期间的律师费，不能推翻一审判决的正确认定，故对该证据不予质证。

本院认为，南溪农商行提交的证据为手机上存储的律师费发票的照片，该行并未提供该票据的原件进行核对，故本院对该证据不予采信。

在二审诉讼期间，神**司、曾**、张**、杨**、刘**、钟*均未向本院提交新的证据材料。

本院在二审中查明：

1.2013年8月13日，中国银行业监督管理委员会四川监管局批复同意南溪农商行开业。

2.2011年3月28日，钟*、杨**、刘**分别与南溪农信社签订南信个保（2011）000003号、南信个保（2011）000004号、南信个保（2011）000005号《个人保证合同》，约定：为确保神**司与南溪农信社签订的编号为南信公借（2011）000014号、南信公借（2011）000018号《借款合同》（以下简称主合同）的履行，钟*、杨**、刘**愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下本金300万元、500万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向南溪农信社支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、南溪农信社为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间为本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。如果主合同项下债务到期或者南溪农信社根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，保证人应在保证范围内承担保证责任。无论南溪农信社对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、南溪农信社是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，钟*、杨**、刘**在本合同项下的保证责任均不因此减免，南溪农信社均可直接要求钟*、杨**、刘**依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。

本院对一审判决查明的其余案件事实，依法予以确认。

本院经审理认为，本案二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.曾雪*、张**是涉案债务的债务人还是保证人？2.南溪农商行主张的律师费是否应当得到支持？

一、关于曾**、张**是涉案债务的债务人还是保证人的问题

本案中，曾**、张**于2013年3月29日向南**信社出具的书面《承诺书》载明：“本人郑重承诺：神**司在你社贷款2笔，金额合计800万元（合同号为：南**借（2011）000018号为500万元、南**借（2011）000014号为300万元），于2013年3月29日到期，我承诺于2013年4月10日之前偿还800万元借款，并承担偿还上述借款的无限连带责任”。由于该《承诺书》上并未加盖神**司的印章，也无证据证明出具《承诺书》时，曾**或张**系神**司的法定代表人，且该《承诺书》使用的是“本人郑重承诺”、“我承诺”等表述方式，虽然曾**、张**当时是神**司的股东，但并不能据此认定曾**、张**系代表神**司作出《承诺书》。曾**、张**向南**信社出具的《承诺书》是其自愿偿还涉案债务的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对此南**信社并未表示反对，也未免除神**司的还款义务，故应认定曾**、张**自愿成为神**司的共同债务人，共同承担神**司的涉案债务。因此，曾**、张**应当按照《承诺书》的内容对涉案债务承担连带清偿责任。一审法院认定《承诺书》系曾**、张**代表神**司承诺于2013年4月10日前向南**信社归还涉案借款，并由曾**、张**本人对该笔借款承担连带保证责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。

南溪农商行在上诉中请求改判神**司、曾**、张**共同偿还南溪农商行借款本金500万元及利息1694610.45元（利息暂计至2014年11月3日，其后的利息按合同约定计算至清偿时为止）。本院认为，由于南溪农商行在一审中对此提出的诉讼请求为“判决神**司、曾**、张**偿还南溪农商行借款本金500万元及利息1694610.45元（截至2014年11月3日）”，即该行在一审中并未主张涉案借款2014年11月3日之后的利息，且神**司在本案二审审理中为公告送达，本院无法征求其是否愿意由本院一并审理南溪农商行在二审中增加的诉讼请求，故南溪农商行要求神**司、曾**、张**偿还涉案借款2014年11月4日至还清之日止的利息的主张，不在本院的审理范围之内，南溪农商行可依法另行处理。

另外，根据二审查明的案件事实，南溪农信社在与钟*、杨**、刘**签订的《个人保证合同》中，明确约定了债务人不履行到期债务时，无论南溪农信社对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论南溪农信社是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，南溪农信社均可直接要求钟*、杨**、刘**依照合同的约定在其保证范围内承担保证责任。因此，一审法院认定南溪农信社与钟*、杨**、刘**对保证债权实现的顺序没有约定，并判决南溪农商行应先以神**司用作抵押担保的船舶实现债权，对未实现的部分再要求钟*、杨**、刘**承担连带保证责任欠妥，但鉴于南溪农商行对此并未提起上诉，本院对此不再处理。

杨**、刘**在答辩中提出其不应承担涉案《个人保证合同》中约定的保证责任，并请求二审法院改判驳回南溪农商行对杨**、刘**的诉讼请求。本院认为，杨**、刘**并未对一审判决提起上诉，故对杨**、刘**的上述主张与请求，本院不予审理。

二、关于南溪农商行主张的律师费是否应当得到支持的问题

南溪农商行提出神**司、钟*、杨**、刘**、曾**、张**应共同承担其律师费的主张。本院认为，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于南溪农商行未能提供律师费发票及付款凭证等证据证明其已实际支付了律师费及实际支付的金额，故对南溪农商行的该项诉讼请求，本院在本案中不予支持。

综上，南溪农商行的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省**民法院（2014）宜民初字第73号民事判决第一项、第二项，即宜宾**有限公司于本判决生效之日起十五日内向宜宾南溪**有限公司归还借款本金500万元及利息（利息自2013年3月21日起按合同约定计算至2014年11月3日）；钟*、杨**、刘**向宜宾南溪**有限公司承担以上债务在用作抵押的船舶受偿后未获清偿部分的连带保证责任；钟*、杨**、刘**承担保证责任后，有权向宜宾**有限公司追偿；

二、撤销四川省**民法院（2014）宜民初字第73号民事判决第三项，即驳回宜宾南溪**有限公司的其他诉讼请求；

三、曾**、张**对本判决第一项确定的宜宾**有限公司的债务承担连带清偿责任；

四、驳回宜宾南溪**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费55762元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费55762元，均由宜宾**有限公司、曾**、张**、钟*、杨**、刘**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十五日