刁**与成都华**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刁**因与被上诉人成都华**限公司（以下简称华**司）买卖合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第3901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刁**及其委托代理人方*，被上诉人华**司的法定代表人黄**、委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，刁长华系金牛**经营部经营者。2011年9月27日，华**司（出卖人）与金牛**经营部（买受人）签订一份《工业买卖合同》，约定：“一、标的、数量、价款及交货时间：甲方给乙方所签订的合同作为本合同附件，均具有同等法律效力（甲方为发包方，乙方为总承包方），暂定价为90万，最终以实际量结算；……九、结算方式、时间及地点：按建设方结算方式同步进行；……十五、其他约定事项：甲方给买受方所认定的价出卖方必须给买受方交十二个点（12%）的管理费，每一次领款时需扣除管理费后再将剩余部分交付给出卖人，出卖人不需支付任何发票；付款方式严格按照建设方的付款方式同步进行，如甲方未付款，出卖人无权叫买受人付款；建设方认定的单价为包死价，风险由出卖人自行承担；发包方给承包方增加的管理费及增加的税金均由中国建**有限公司（以下简称中**公司）收取，买受人及出卖人均无权收取；如甲、乙双方谁违约，均有权向对方索赔违约金十五万元整。”

上述《工业买卖合同》的附件为《成都鑫苑名家二期工程二标段建设工程施工合同补充协议书（七）》，发包方为鑫苑置**限公司（以下简称鑫**司），承包方为中**公司，协议书约定，母线槽订货前10个工作日内预付该项甲供材总价的10%；各该类材料或设备货到工地，由承包人组织监理及发包人共同验收合格，由三方签署确认书，承包人持确认书向发包人申请付款，发包人接到申请书后十五日内审核支付，付款比例为付至调整后该材料总价的60%；单项工程安装完成并通过验收合格后，发包人在十五日内支付至该调整合同总价的80%；随主体工程竣工交付后七日内，支付至合同总价的85%；该工程随主体结算完成后十五日内支付至结算价的95%；质保金5%，质保期两年，扣除因承包人原因造成的质量瑕疵修复费用（如果有）后，剩余部分质保金三十日内无息退还。

合同签订后，华**司陆续向鑫苑名家二期工程二标段建设工程提供了母线槽。2012年8月22日，鑫苑名家二期工程二标段工程竣工，母线槽审核费用合计1149220.66元，双方当事人对此均予确认。

2012年1月17日，华**司出具一份《收条》，内容为收到鑫苑名家项目部母线槽货款20万元整。2012年1月19日，金牛**经营部向华**司出具一份200000元的转账支票。2012年11月6日，刁**通过重庆龙跃**司成都分公司向华**司出具一份350000元的转账支票。2012年11月6日，华**司出具一份收据，载明收到重庆龙跃**司成都分公司350000元，附注转账支票，该收据现由刁**持有。刁**及华**司均确认上述共计550000元的款项系刁**支付给华**司的母线槽货款。

原审法院另查明，2012年10月26日，华**司向中**公司出具一份《收据》，载明收到中**公司鑫苑名家母线槽货款380000元，附注不开票价款。该《收据》现由刁**持有。华**司陈述该收据确为华**司开具，但华**司并未收到该笔款项，华**司系提前开具收据到中**公司去要求支付货款，但中**公司要求修改名称为重庆龙**有限公司，并重新开具收据，华**司遂重新开具收据，将名称修改为重庆龙**有限公司，后在收据上将380000元修改成了350000元，之前开具的收据没有收回；刁**陈述其已经将380000元支付给华**司，但记不清楚是通过何种方式支付给华**司的，可能是现金支付，也可能是支票支付。

原审法院同时查明，2012年1月16日，刁**向华**司退回部分不合格产品，退货清单载明退回部分供方无权再叫需方付任何费用。

2014年8月15日，华**司诉至原审法院，请求判令：1、刁**立即支付华**司母线槽货款479480.36元，并按约定支付违约金150000元，共计629480.36元；2、本案诉讼费用由刁**承担。

原审法院认定上述事实，有经庭审质证的华**司提交的《工业买卖合同》、《成都鑫苑名家二期工程二标段建设工程施工合同补充协议书（七）》、发货验收交付清单、中**行进账单（收账通知）、重**行进账单（收账通知）、竣工结算汇总表，刁**提交的竣工结算汇总表、收条一份、收据两份、放行条、退货清单及双方当事人在庭审中的陈述在案为证。

原审法院认为，双方当事人对于双方买卖合同关系成立，货物结算总金额为1149220.66元均予以认可，原审法院予以确认，双方争议的焦点在于刁**欠付华**司货款的金额；刁**应支付华**司的货款是否应当扣除5%的质保金；刁**是否存在违约行为，是否应当向华**司支付违约金。针对本案争议焦点，原审法院作如下认定：

一、关于刁**欠付华**司货款的金额问题。

华**司及刁**均确认货物结算总金额为1149220.66元，但对刁**已支付华**司货款金额产生争议，华**司认为刁**仅支付了两笔货款共计550000元，刁**认为其已经支付了三笔货款共计930000元，双方的争议在于金额为380000元的一笔货款是否实际支付。庭审中，刁**提交了一份华**司开具的《收据》以证明其已经向华**司支付了380000元，原审法院认为，虽然刁**提交了华**司开具的《收据》，但刁**不能对该380000元是否支付作出合理的解释，也未提交证据证明其确实支付了该笔款项。从双方的交易习惯来看，确实存在先出具收据或收条，后支付款项的情形，且支付的方式均为转账支票；刁**在庭审中出示的华**司开具的金额为350000元的《收据》，其中数字“5”确系在数字“8”上进行的修改，可以与华**司的陈述相互印证；且华**司出具的金额为380000元的收据收款对象为中**公司，并非刁**或金牛区华长建材经营部。综上，虽然华**司出具了金额为380000元的《收据》，但不能认定刁**向华**司支付了380000元，对刁**已经向华**司支付930000元的辩称意见原审法院不予采纳。根据双方签订的《工业买卖合同》的约定，发包方给买受方认定的价格，出卖方必须给买受方交12%的管理费，每一次领款时需扣除管理费后再将剩余部分交付给出卖人，故此，刁**欠付华**司的货款金额应为461314.19元（1149220.66元×（1-12%）-550000元］。

二、关于刁**应支付华**司的货款是否应当扣除5%的质保金问题。

一审法院认为

原审法院认为，根据双方签订的《工业买卖合同》的约定，结算方式按建设方结算方式同步进行，而作为该《工业买卖合同》附件的《成**名家二期工程二标段建设工程施工合同补充协议书（七）》中约定质保金为5%，质保期为两年，扣除因承包人原因造成的质量瑕疵修复费用后剩余部分质保金三十日内无息退还。鑫苑名家二期工程二标段工程于2012年8月22日竣工，截止到本案开庭审理之日，已经过了合同约定的两年的质保期，刁**提交的放行条、退货清单均在工程竣工及费用结算之前，刁**未提交证据证明在工程竣工之后华**司提供的货物存在质量问题，故其应当将质保金退还华**司，不应在剩余货款中予以扣除。

三、关于刁**是否存在违约行为，是否应当向华**司支付违约金问题。

原审法院认为，根据双方约定，刁**应当在工程主体结算完成后十五日内支付至结算价的95%，从本案查明的事实来看，鑫苑名家二期工程二标段在2012年8月22日竣工，随后进行了竣工结算，刁**应当在结算完成后向华**司支付95%的货款，但实际上刁**仅向华**司支付了550000元，远远低于95%，刁**已经构成违约，应当承担相应的违约责任。华**司要求刁**支付违约金150000元，对此，原审法院认为，双方签订的《工业买卖合同》中确实约定了“如甲、乙双方谁违约，均有权向对方索赔违约金十五万元整”，但综观该份合同，甲方是指发包方，乙方是指总承包方，出卖人为华**司，买受人为金牛区华长建材经营部，从《工业买卖合同》并不能明确出卖人与买受人违约应当承担何种违约责任，故此，华**司要求刁**支付150000元的违约金没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刁**应于判决发生法律效力之日起十日内支付华**司461314.19元；二、驳回华**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5047元，由华**司负担1348元，刁**负担3699元。

上诉人诉称

宣判后，刁**不服向本院提起上诉，其主要上诉理由是：原审法院认定刁**已支付的货款金额错误。刁**分别于2012年1月17日、2012年10月26日、2012年11月6日以支票和现金的方式支付华**司货款共计93万元，但原审法院仅认定刁**支付了55万元，其理由是双方的交易习惯、华**司的陈述及38万元收据的对象为中**公司而非刁**或刁**的建材经营部。刁**认为，刁**第一次向华**司支付货款采用支票的形式，并不代表之后的付款方式也采用支票支付，华**司仅以38万元收据上记名的付款方为中**公司而否定刁**向其支付了38万元货款，理由为按企业间的付款方式应当有付款凭证，但是刁**与华**司签订的合同，刁**并非企业，故不存在企业之间交易习惯及付款方式，刁**作为买受人以现金方式支付货款合情合理。请求二审法院查清事实，依法改判。

华**司以原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持为由予以口头答辩。

二审诉讼中，刁**申请证人蒋**出庭作证，拟证明刁**将38万元现金交给蒋**，由蒋**交付给华**司的倪**，刁**已经实际向华**司支付了2012年10月26日收据上载明的38万元。蒋**当庭陈述：蒋**与刁**一起承包了案涉工地，刁**将用银行的口袋装的钱交给蒋**后，刁**没有告知口袋里钱的金额，蒋**并未对口袋里的钱进行清点，收据上的金额也记不清了，钱交给倪**后，倪**也没有清点口袋里的钱，但是蒋**确信收据上的钱与口袋里的钱数额相吻合。华**司对蒋**的证词的质证意见为：蒋**与刁**具有利害关系，蒋**的陈述的装钱的方式不符合常理，未清点数额也不符合常理，证人蒋**的陈述是虚假的，不应采信。

本院查明

经本院审理查明的基本事实与原审法院审理查明的事实基本一致。

本院另查明，在2011年9月27日，华**司与刁**签订的《工业买卖合同》中，刁**在金牛**经营部的法定代表人处签名，蒋**在该经营部的委托代理人处签名。

本院认为

本院认为，本案中，双方当事人对应付款金额没有争议，双方争议的焦点为，2012年10月26日，华**司出具给中**公司的收据中载明的38万元，刁**是否已经实际支付给华**司。刁**主张已经实际支付的证据为：1、2012年10月26日华**司出具给中**公司的收据；2、证人蒋**的证词。本院认为，蒋**与刁**在案涉工程中系合作关系，在对外的法律关系上，两人的利益一致，因此，蒋**与刁**存在利害关系，同时，蒋**的证词本身并不能准确证明其交付款项的性质及金额，因此，对蒋**的证词，本院不予采信。根据刁**与华**司合同的约定，中**公司并非向华**司付款的义务主体，因此，华**司主张，向中**公司出具收据系请款所需，本院予以采信，因此，该收条本身并不能证明刁**已经向华**司支付了38万元，刁**主张已经实际支付该款的证据不足，本院对刁**的上诉主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行，二审案件受理费7000元，由刁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日