叶*文犯销售假药罪二审刑事裁定书

审理经过

四川省**人民法院审理四川省攀枝花市仁*区人民检察院指控原审被告人叶*文犯销售假药罪一案，于2015年3月19日作出（2015）仁*刑初字第36号刑事判决。原审被告人叶*文不服，提出上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员罗*出庭履行职务。上诉人叶*文及其辩护人陈**、向*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人叶**从2014年2月21日至2014年7月23日，共计销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”（此两种膏药俗称：龟油膏）799件，销售金额为399100元。

2014年3月23日，公安机关接到攀枝花市**督管理局移送的颜某某销售假药案，该局于当日立案侦查。在侦查过程中，发现颜某某所销售药品系从被告人叶**处购买，并掌握了被告人叶**租住在成都市金牛区洞子口乡古柏村古柏一组一出租房内等线索。2014年7月25日，公安民警在该出租房将被告人叶**抓获，并从其租的库房内查获“家传桂花蛇油膏”14500瓶、“家传鳄鱼龟鳖膏”7780瓶，合计111.4件，共计22280瓶，祖传秘方龟油膏说明书18本，广告宣传画9张，公安机关对上述物品予以扣押。查获托运清单72份，邮政储蓄卡2张，销售账本4本，并予以扣押。2014年7月30日，经被告人叶**在场、见证人在场抽样，经攀枝花**督管理局、攀枝花市**督管理局认定，被告人叶**销售的“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”系药品，未标识药品批准文号，按假药论处。

被告人叶**为销售假药，在中国邮**有限公司成都市大丰镇支付设立账户，账号为6210986510013723XXX，余额为96622.22元，公安机关于2014年7月25日对该账户予以冻结。在中国邮**有限公司成都市人民北路支行设立账户，账号为935100651004362XXX。公安机关于2014年7月25日对该账户予以冻结。

被告人叶**在侦查阶段向公安机关供述，其销售的药品均是从缪*处购买，2014年11月18日公安机关已将缪*抓获归案。

上述事实，有接受案登记表、抓获经过、辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，扣押清单，银行交易记录、转账记录、银行手续费收据，抽样取证笔录及照片，攀枝花**督管理局及攀枝花市**督管理局文件，发货账本、收款账本，托运单据，证人证言、被告人叶**供述、户籍证明等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人叶**违反国家药品管理规定，销售假药，其销售额为399100元，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2014）14号第三条之规定“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的”，应认定为有其他严重情节，其行为构成销售假药罪。被告人叶**认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人销售假药系违法所得，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人叶**犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；对被告人叶**的违法所得96622.22元予以没收。

宣判后，被告人叶**及其辩护人提出“1.其积极配合公安机关调查和讯问；2.其是受何某某指使，帮何某某销售假药，起作用较小，系从犯；3.其向公安机关提供了销售假药上家缪*的住址、电话号码，为公安机关抓获缪*起到了重要作用，具有立功表现；4.根据刑法第一百四十一条规定，其销售的产品没有人生危害，且在其犯罪期间，销售假药没有销售金额的具体规定，根据从旧兼从轻原则，不应适用新规定，其行为不属于有其他严重情节”的诉、辩意见。

四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人叶*文犯销售假药罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，2014年2月21日至2014年7月25日期间，上诉人（原审被告人）叶**在明知“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”（此两种膏药俗称：龟油膏）系无生产厂家、生产批号及合格证的情况下，仍从他处以每件360元价格购买，存放于其租住的成都市金牛区洞子口乡古柏村古柏一组的库房内。在与他人取得联系后，通过送货或者物流托运的方式，以每件450元或500元价格，向重庆市、四川省、贵州省等多地多人销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”共计799件，销售金额为398850元。具体销售情况如下：

1、2014年2月21日至2月28日，上诉人（原审被告人）叶**向何某某、颜某某、张*等十余人共销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”105件，销售金额为52250元。

2、2014年3月2日至3月31日，上诉人（原审被告人）叶**向何某某、颜某某、张*等数十人共销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”396件，销售金额为197600元。

3、2014年4月2日至4月30日，上诉人（原审被告人）叶**向何某某、陈某某、刘*等数十人共销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”157件，销售金额为78500元。

4、2014年5月3日至5月31日，上诉人（原审被告人）叶**向何某某、钱某某、邓某某等十余人共销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”89件，销售金额为44500元。

5、2014年6月4日至6月29日，上诉人（原审被告人）叶**向何某某、向某某、钱某某等数人共销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”36件，销售金额为18000元。

6、2014年7月8日至7月23日，上诉人（原审被告人）叶**向何某某、李*、钱某某等数人共销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”16件，销售金额为8000元。

2014年7月25日，公安民警在成都市金牛区洞子口乡古柏村古柏一组出租房将被告人叶**抓获，从其租住屋内查获货物托运清单72份，邮政银行储蓄卡2张，销售账本4本。并从其租的库房内查获“家传桂花蛇油膏”14500瓶、“家传鳄鱼龟鳖膏”7780瓶，合计111.4件，共计22280瓶，祖传秘方龟油膏说明书18本，广告宣传画9张。

经攀枝花**督管理局、攀枝花市**督管理局认定，被告人叶**销售的“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”系药品，未标识药品批准文号，按假药论处。

上诉人（原审被告人）叶**为销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”，在中国邮**有限公司设立了两个账户，其中在成都市大丰镇支行设立账户，账号为6210986510013723XXX，余额为96622.22元，在成都市人民北路支行设立账户，账号为935100651004362XXX。公安机关于2014年7月25日对以上账户予以冻结。

同时查明，上诉人（原审被告人）叶**归案后，供述其销售的“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”均是从缪*处购买，并向公安机关提供了缪*的电话号码。公安机关进行调查，发现叶**提供的缪*电话号码已经停机。2014年11月18日公安机关通过技术侦察，在自贡市公安局的配合下，将缪*抓获。

上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的以下证据证实：

1.接受案登记表证实，案件的来源。

2.抓获经过、搜查笔录及照片，扣押决定书及扣押清单证实，2014年7月25日，公安民警在成都市金牛区洞子口乡古柏村古柏一组一出租房内将被告人叶**抓获，从其租住屋内查获托运清单72份，邮政储蓄卡2张，销售账本4本，并从其租的库房内查获“家传桂花蛇油膏”14500瓶、“家传鳄鱼龟鳖膏”7780瓶，合计111.4件，共计22280瓶，祖传秘方龟油膏说明书18本，广告宣传画9张。对以上物品予以扣押。

3.银行交易记录、转账记录、银行手续费收据证实，公安机关从叶**处扣押的两张邮政储蓄卡的户名为叶**，该卡记载了从2014年2月至7月23日，两张卡均有频繁的转账、存款记录。与被告人叶**供述购买其“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”的人都是通过这两张银行卡打给其货款的情节相印证。

4.发货账本、收款账本证实，叶**详细记载了从2014年2月21日至7月23日间其每天销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”的数量、购买人姓名、发货地址、货款金额。销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”共计销售799件，销售金额398850元。

5.托运单据证实，叶**以保健品的名义通过通宝**公司、成都**有限公司、成都**有限公司、成都市刘**快运、成都市兴**限责任公司、成都市金*和瑞货**限公司、成都**有限公司、成**牛区渝强货运信息服务部等物**司发货的情况。与被告人叶**供述其销售的“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”都是通过物**司托运以保健品的名义买给购买的人相印证。

6.抽样取证笔录及照片、攀枝花**督管理局及攀枝花市**管理局文件证实，叶**销售的“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条第一款对于药品的定义。“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”未标示药品批准文号，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款规定的“有下列情形之一的药品，按假药论处……（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验及销售的”情形。

7.辨认笔录及照片证实，成都市金牛区通宝货运站工作人员李某某辨认出叶**在其货运站断断续续发货两年之久，并且货运单上均写的是保健品，其还看见叶**在其货运站发了一只乌龟。

8.证人颜某某证实，其在叶*文处购买了4次“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”，每次都是其与他电话联系好，其把钱通过邮政储蓄给叶*文汇款过去，然后他再把“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”发过来。第一次是2014年2月份，其在富顺，从叶*文处购买了4件，500元一件，其汇了2000元给他。第二次在2014年3月，其在九乡，买了4件，500元一件，其汇了2000元给他。第三次也是在3月份，其在西昌，买了8件，一共汇给叶*文4000元。第四次是2014年3月22日在攀枝花，从叶*文处买了7件，汇给他了3500元，货还没收到就被抓获了。其从叶*文处买的药品什么手续都没有，而且药品上面商标都没有，叶*文发过来的装药品的箱子里面有打印好了的商标，其就把商标剪下来自己贴在药品上。打印好的商标上没有编号，上面印的是动物的图案和功能主治这些内容。

9.证人石某某证实，叶**是2013年租的其房子居住，大约有一年时间了，是按月租给他的，租了一个单间，180元一间。平时都是他一个人在住。后来他说要租一个库房放货，其又租了一个库房给他，库房是600元一个月。

10.证人李某某证实，其是成都市金牛区沙河源街古柏村“198”托运市场通宝物流站的收货员。叶**经常在“198”托运市场这个物流圈里各个店家托运货，其物流站周围全是各个公司的物流站，有上百家物流站，叶**经常骑着三轮车来“198”托运市场托运货，有时在这家，有时在那家。在2012年开始就在其门市托运货，但这两年到其处托运的货就少了。他托运的货有灯具、保健品，有一次其帮他托运过一只大乌龟。其不查验货。他从其处托运过10多件保健品。他一般发往贵州省的各个地方。

11.被告人叶**供述，其从2014年2月开始销售“家传桂花蛇油膏”、“家传鳄鱼龟鳖膏”，俗称龟油膏，其卖的龟油膏有两种，一种是绿色盖装的，一种是红色盖装的。2014年1月，其妹夫何某某叫其替他卖这两种龟油膏，其销售的时候都是整件往外销售，每一件两百瓶，都是用纸箱子装的，有的纸箱子上写有一个“红”字，表示这一箱里面装的都是红盖装的龟油膏，有的纸箱子上没有写字，表示这一箱里面装的绿盖装龟油膏。在每个纸箱里还有成版打印好的标签，买家将龟油膏买回去后，自己贴在龟油膏的包装瓶上。其基本不认识来其处买龟油膏的人，他们一般都是打电话给其，叫其把龟油膏寄到他们指定的地方，其就去托运公司把龟油膏寄给买货的人，在将龟油膏托运给购买人的时候，还要附带给买货人一些龟油膏说明书。说明书具体记载的内容其不清楚，其只知道说明书上写的是对龟油膏的介绍，包括龟油膏的名称、主要成分、用法用量、主治功能等内容。其购进价是360元一件，销售价格是500元一件，卖给张*是450元一件。其是从缪*处购进的龟油膏，何某某告诉其缪*的电话，其从缪*处收到货后，就通过邮政储蓄银行转账的方式把货款转汇给缪*。其不认识缪*，本子上记得有缪*的邮政储蓄银行卡账号和电话号码。其销售龟油膏有两种方式，有些成都市内住得近的买家，直接找到其，其就当面收钱销售。有些外地较远的买家给其打电话，然后其就把自己专门办来收款用的银行卡告诉买家，买家将购买的货款汇入其的银行卡后，其就让买家把他的地址给其，其通过托运或者邮寄的方式将龟油膏寄给他们。其暂住在成都市金牛区洞子口乡古柏村古柏一队的一间出租房里，在出租房附近还租了一个库房，龟油膏存放在库房里。其从2014年2月开始销售龟油膏，卖了多少箱记不清楚了，但是每次卖出去以后其都会在本子上记账。记账的本子就是警察在其暂住的出租房里搜查出来的4个小本子，这4个小本子上记录的就是其销售龟油膏的情况。都是其亲自写的。还有其每次给外地买家托运时，部分托运部的单据，其也存放在租住的出租房里的，也被警察搜查出来了。警察还从其租住的库房里查获了红色盖装的龟油膏38箱，每箱200瓶，散装180瓶，一共7780瓶。绿色盖装的龟油膏72箱，每箱200瓶，散装100瓶，一共14500瓶。其在销售龟油膏时还配套给买家一些广告宣传画、产品使用说明书和乌龟。广告宣传画、产品使用说明书存放在库房的，也被警察搜查出来了。乌龟是每次有买家要买龟油膏的时候，其临时到成都市里买。因为卖的是龟油膏，给买家一只乌龟，买家在销售的时候，可以把乌龟摆在旁边，让买的人相信是乌龟做的龟油膏。这些都是何某某叫其这样做的。何某某在外面宣传介绍买家到其处来买的，其只是负责帮助何某某销售。他说给其一些报酬，但具体没有说给多少，其帮何某某销售龟油膏的货款是打在其的银行卡上的，其可以自由支配部分货款做生活费。其卖给了很多人，记得卖给了攀枝花的颜某某和一个姓龙的人。还有重庆的伍**。

警察从其住处查获的四个账本中，其中一个账本封面写有“发货”两个字的本子内记载其往其他地方托运红盖和绿盖两种龟油膏的记录，每一页从上到下共写了五列，记录顺序从左至右，买货人名字、发货日期、发货数量（即买货人要求购买的数量）、买货人要求额外增加购买的其他东西，比如乌龟、招牌等，买货人的收货地点。每到一个月的月底，其都要对本月进行统计每个月发了多少货，库房里还剩多少货，写在每个月的后面，然后再开始记录下个月的销售情况。另外还有两个白色的写有“数学本”字样的账本，是其每个月根据其记录发货收款那两个账本算账时，临时记录的一些账目。还有一个账本上的记录方式与发货那个本子上记录方式一样，从上到下记录的五列。购买两种龟油膏人的名字、收到购买人货款日期、收到货款金额、其他人代为收货款的名字以及收货人要乌龟的情况、收货人的地点。警察在其住处查获的两张邮政银行卡是其专门用来收货款用的，其销售龟油膏、灯具以及帮漆虎销售外擦染膏的货款。其是通过记账本上的记录来区分银行卡上的货款的。其销售的两种龟油膏没有生产厂家、没有生产批号、没有合格证。

12.户籍证明证实，被告人叶**的身份情况。

13.二审中，公诉机关出示了缪*的证言以及公安机关抓获缪*的经过说明。

⑴缪*证实，其是从2014年2月20多号开始把家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏销售给何某某的。何某某向其买了三次家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏后，何某某就给其打电话说，以后购买家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏的事情就由叶**直接与其联系，之后叶**就直接向其购买家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏，其记得销售给叶**的假药有800件左右，销售给何某某30件，一共830件左右，每件销售金额是360元，共计销售金额为298800元。其卖给叶**家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏外，还配送叶**一些宣传画幅。叶**给其说没有相关配套的宣传画幅之类的东西，家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏不好卖，其说这个钱其不出，叫叶**出，叶**同意。其就在互联网上随便找了一些宣传画幅的模板，通过网络传给广告公司，其做成17元左右，卖给叶**是18元一张。宣传画幅上写有家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏治疗的病症、功效等，都是其夸大其词的，为了好卖。还配有家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏的说明书，说明书是其自己印制的，说明书上记载的药品成分和能够治疗的病症都是其从互联网上随便找的。其从厂家够进来的时候，药瓶上没贴有标签或者说明之类的东西，只是在与药一起购进的时候，在箱子里面有标签，药瓶与标签是分离的。其自己要卖的时候把标签贴到药瓶上去。其卖给叶**时没有贴上去。其销售给叶**的家传桂花蛇油膏和家传鳄鱼龟鳖膏没有药品生产批号、没有经过国家相关部门检验检疫合格证明。叶**与何某某是亲戚关系。何某某的妻子与叶**是兄妹关系。

⑵公安机关出具的情况说明证实，叶**被抓获后，向公安民警提供了缪*的电话号码，公安民警在侦查中发现该号码在叶**被抓后不久就停止使用了。后公安民警通过工作将缪*抓获。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）叶**违反国家药品管理规定，妨害国家药品管理秩序，销售假药，其行为构成销售假药罪。其销售金额为398850元，原判认定销售金额为399100元计算有误，予以纠正。上诉人叶**在长达半年时间内，向多省、市、多人销售假药，销售金额398850元，且在其租用的库房内查获111.4件假药欲出售，其行为属于刑法第一百四十一条规定的其他严重情节，依法应当对其处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。上诉人叶**归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，可酌情从轻处罚。上诉人叶**销售假药的违法所得，依法予以没收。

关于上诉人（原审被告人）叶**及其辩护人提出“叶**积极配合公安机关调查和讯问”的诉、辩意见，与查明上诉人叶**认罪态度好的情节相符，原判已予认定，并予以从轻，因此再次对其从轻处罚的请求不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）叶**及其辩护人提出“叶**是受何某某指使，帮何某某销售假药，起作用较小，系从犯”的诉、辩意见，经查，仅有叶**供述其是帮何某某销售假药，且账本中记载反映了叶**销售给何某某假药的情况。缪*证实何某某从其处购买三次假药后，何某某告诉其以后由叶**与其联系，之后一直是叶**与缪*联系购买假药并付款直接给缪*。缪*的证言不能证实叶**是帮助何某某销售假药。即使上诉人叶**供述属实，但其在销售假药整个过程中，均是其进货、销售、发货、收款、付款、记账，行为积极主动，亦不属于从犯地位。故该诉、辩意见不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）叶**及其辩护人提出“叶**向公安机关提供了销售假药上家缪*的住址、电话号码，为公安机关抓获缪*起到了重要作用，具有立功表现”的诉、辩意见，其向公安机关提供缪*的住址、电话号码等基本情况是其应该如实供述的范围，原判已认定其认罪态度好，且公安机关抓获缪*与上诉人叶**提供的信息无关，故该诉、辩意见不能成立。

关于上诉人（原审被告人）叶**及其辩护人提出“根据刑法第一百四十一条规定，其销售的产品没有人生危害，且在其犯罪期间，销售假药没有销售金额的具体规定，根据从旧兼从轻原则，不应适用新规定，其行为不属于其他严重情节”的诉、辩意见，本院认为，根据最**法院、最高人民检察院2001年12月16日联合下发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。该案在其实施犯罪时法律没有销售假药金额的具体规定，2014年11月18日，最**法院、最高人民检察院出台了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定生产、销售假药金额二十万元以上不满五十万元的，属于刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”，因此，该案应该适用该解释，应当认定为“其他严重情节”，故以上诉、辩意见不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月九日