王*与绵阳**鑫得利保温建材厂劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

原审被告绵阳市涪城区红鑫得利保温建材厂（以下简称保温建材厂）因劳动争议纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院于2014年10月9日作出的（2014）涪民初字第6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理本案，依法组成由审判员兰**主审并担任审判长、由审判员田*、审判员赵*参加评议的合议庭，于2015年1月14日开庭审理了本案，上诉人保温建材厂负责人邓**，被上诉人王*的委托代理人熊**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审查现有证据，足以证明如下事实：被上诉人王*于2010年9月至2014年2月在上诉人保温建材厂上班，从事销售工作，每月以现金的方式支付工资，保温建材厂未给王*购买社会保险。保温建材厂在仲裁时提交与王*签订的劳动合同，经绵阳维益司法鉴定中心鉴定为：“乙方签名‘王*’是复印件，与样本上王*签名字迹不是同一人所写”，该鉴定费3000元由王*支付。保温建材厂还提交了2013年2月、9月王*的工资为2200余元，并称因该厂系个体工商户，管理混乱，致使王*其余的工资表都无法查找。对于王*离职的原因，王*认为是保温建材厂无故将其辞退，该厂则以王*因工资低而自动离职，但均未提交相关证据予以证明。

上述事实，有当事人双方在一、二审庭审中的陈述，仲裁裁决书、劳动合同书、考勤表、工资表、证明等证据在卷佐证，足以认定。

一审法院认为

原判认为：原、被告均认可原告于2010年9月至2014年2月在被告处上班从事销售工作的事实，故原、被告存在劳动关系。被告提交的与原告签订的劳动合同经鉴定合同中原告的签名系复印件且与鉴定样本上原告签名字迹不是同一人所写，则证明王*并没有在劳动合同上签字，故本院认定被告提交的劳动合同系虚假合同，原、被告并没有签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，被告应向原告支付2010年10月至2011年8月的双倍工资，并视为被告与原告订立了无固定期限劳动合同。因被告提交的工资表不能反映出原告在此阶段的工资情况，本院也不能单凭原告的陈述而直接认定其工资收入，故本院参照2010年、2011年四川省就业人员平均工资确定被告应向原告支付的未签订劳动合同的工资为26952元／年÷12月×3月＋31489元／年÷12月×8月=27730.67元。关于原告的该项主张是否已过仲裁时效的问题，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”之规定，原告主张双倍工资的仲裁时效应从解除劳动关系的时间2014年2月起算，故原告申请仲裁并未超过仲裁时效，被告应向原告支付该笔费用。关于原告的离职原因，原、被告双方均未提交相关的证据予以证明，但被告未给原告购买社会保险是事实，故原告可随时解除劳动合同并享受经济补偿，本院无法查明原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资，故其经济补偿标准本院参照2013年四川省就业人员平均工资标准计算，即41795元／年÷12月×3.5月=12190.21元。原告在仲裁时支付鉴定费是为了证明自己未与被告签订劳动合同并最终达到了自己的证明目的，故该费用3000元应由被告承担。原告主张的社会保险费不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款之规定，判决如下：

一、被告绵阳市涪城区红鑫得利保温建材厂在本判决生效后5日内支付原告王*未签订劳动合同期间的工资27730.67元、经济补偿金12190.21元、鉴定费3000元。二、驳回原告王*的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由被告绵阳市涪城区红鑫得利保温建材厂承担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告保温建材厂不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一项，并依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：

根据《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起一个月内应该与劳动者订立书面的劳动合同，王*于2010年9月进入上诉人处工作，未签订劳动合同。再根据《劳动争议仲裁调解法》规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此王*在2010年10月就应当知道其权利被侵害，其主张未签订劳动合同双倍工资的请求已过仲裁时效。原判从解除劳动关系的时间2014年2月起算，属于适用法律错误。其次，王*的工资标准参照2010年、2011年四川省就业人员平均工资不当。由于上诉人系个体工商户，管理混乱，无法提供王*在职期间的工资表，仅仅提供了2013年2月、9月的工资表，其提交的工资表足以证明王*的工资情况。即便是不能证明王*的工资情况，也应当参照同行业的平均工资，而不是全省就业人员的工资。综上，原判认定事实、适用法律错误，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王*当庭辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判处公正，请求驳回上诉维持原判。

本院认为

本院认为：经审理查明的事实证实，王*于2010年9月进保温建材厂从事销售工作，双方未签订书面劳动合同，2014年2月王*离职。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”之规定，双方解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，即王*终止劳动关系之日为其请求支付双倍工资的时效起算点，故其请求保温建材厂支付双倍工资的诉请未超过时效。

对于保温建材厂所提王*的工资标准不能参照四川省就业人员平均工资标准计算的问题，由于保温建材厂系个体工商户，其管理混乱，无法提供王*在职期间的工资表，其仅提供了2013年2月、9月的工资表，不能证明王*在劳动合同解除前十二个月的平均工资情况，加之，双方建立劳动关系后未签订书面劳动合同，造成王*的工资数额无法确定，其责任也在保温建材厂，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果”之规定，保温建材厂应当承担举证不利法律后果，故原判王*的的工资标准参照四川省就业人员平均工资标准计算并无不当。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由绵阳**鑫得利保温建材厂承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日