贾**与赵**、唐**、四川**限公司合伙结算纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人贾**因与被上诉人赵**、唐**以及原审第三人四川**限公司（以下简称海峡公司）合伙结算纠纷一案，不服南充市高坪区人民法院（2009）高**初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周**担任审判长，与审判员何**、罗**组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾**及其委托代理人王*，被上诉人赵**及其委托代理人陈**，被上诉人唐**的委托代理人青大兰和钟*，原审第三人海峡公司的委托代理人杨**到庭参加了诉讼。因双方当事人申请调解，依法扣除审理期限。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**、唐**原审诉称：2007年11月16日，其二人与贾**签订了《合伙承建工程协议书》，约定共同出资承建南充市高坪区小龙航电枢纽工程库区中坝生产桥及道路改建工程，其中贾**负责出资50％，其二人各负责出资25％，保证投标前及中标后所需一切流动资金，利润按三家股东所出股金比例进行相对应分配，亏损按各股东所占股金比例分摊。签订协议后，贾**代表全体合伙人与第三人海峡公司签订了《工程项目内部承包责任书》，由贾**以内部承包的形式承接了高坪区小龙航电枢纽工程库区生产桥及道路改建工程。在施工中，该工程实际是由双方全额出资承建，第三人海峡公司只按工程总造价的2.5％收取管理费，从未向三合伙人支付工程款。现工程已竣工验收交付使用，其二人与贾**因意见难以统一，双方至今没有对工程中合伙人的开支及盈利进行结算。故诉请法院对案涉工程进行结算；并按协议约定分配支付合伙盈利；案件诉讼费由贾**承担。

一审被告辩称

贾**原审辩称：赵**、唐**与其签订的合伙协议是事实，协议约定的工程是贾**代表全体合伙人从第三人海峡公司内部承包修建。施工中，由于工程进度未满足要求，业主致函第三人海峡公司表达强烈不满，因此，第三人海峡公司经与贾**磋商，双方达成了《解除内部承包合同协议》，案涉工程由第三人接管，第三人一次性支付给贾**前期工程款78.8万元，赵**、唐**与其应按合伙协议约定对78.8万元工程款进行结算分配，赵**、唐**要求对案涉工程整体结算并分配合伙利润的诉请，与客观事实不符，法院不予支持。贾**在工程前期分别向赵**、唐**出具的收款凭条，其中有几张是以借条的形式出现的，应认定贾**向二原告借款出资，非赵**、唐**直接投入的合伙资金。赵**、唐**与其在合伙承建工程期间垫支款项不能作为入股金，应列入工程成本，属于合伙共同债务。赵**、唐**订立的《补充协议》，贾**未在协议上签名认可，该协议不具有法律效力。依双方订立的合伙协议约定，赵**担任会计，其在施工中聘用刘*负责会计工作系个人行为，由此产生的人工工资应由赵**自行承担。

海峡公司原审辩称：海峡公司在承接高坪区小龙航电枢纽工程库区中坝生产桥和道路改建工程后，又将该工程承包给贾**，双方签订了《工程项目内部承包责任书》，签责任书时，该公司并不知道贾**与其他人有合伙的事实。施工中，由于实际施工人在管理上出现严重问题，致使工程进度受到影响，凤仪航电建设指挥部向该公司进行交涉，经该公司与贾**磋商，双方解除合同，由该公司指派其他人完成施工任务，一次性支付给贾**前期工程垫支款78.8万元。合同解除后，该公司接管了案涉工程并完成全部施工任务，现工程经业主验收合格交付使用，应由该公司与业主进行工程结算。赵**、唐**要求对案涉工程整体结算并分配利润的诉讼请求，与客观实际不符，恳请法院公正裁判。同时赵**、唐**在审理中申请法院冻结海峡公司在凤仪航电建设指挥部的应收工程款100万元，赵**、唐**依法保留要求赔偿的权利。

一审法院查明

原审查明，2007年7月14日，赵**、唐**与贾**签订《合伙承建工程协议书》，协议约定：“三人共同出资承建小*门航电枢纽工程库区中坝生产桥及道路改建A合同段工程（以下简称小*门航电枢纽A段工程），各方共同出资保证该工程建设需要，其中贾**负责出资50％，赵**、唐**各负责出资25%（以现金到位为准），保证投标前及中标后所需的一切流动资金；根据工程进度需要，由三股东协商确定投资金额及投资时间，股东协助工程在外暂赊材料及机器设备等均不抵作股金；凡涉及生产、经营、管理中的重大事宜，必须由全体股东协商同意，意见不一致时，以少数服从多数决定；股东分工：贾**召集人兼出纳，赵**任会计，唐**负责现场监督，出纳和会计均在该工程专户上留置印鉴，相互监督；任何人不得以任何形式、名义坐支各种资金，所有支出必须由所有股东签字后生效，否则出纳有权拒绝付款；利润按三股东所出股金比例进行相对应分配，亏损也按所占股金比例分摊，若因任一股东不能按约定及时履职尽责，导致业主处罚，则由该股东金额承担，若中途任一股东要求撤出，需征得其余股东同意并只能在工程完工逐步撤出本金，不得享受利润分配，但应承担亏损的分摊”。同年7月26日，第三人海峡公司（甲方）在南充市高坪区小*凤仪航电建设指挥部中标承接南充市小*门航电枢纽A段工程后，又与贾**（乙方）订立了《工程项目内部承包责任书》，约定甲方将小*门航电枢纽A段工程工程交由乙方施工，工程内容、承包范围、合同工期、工程质量以业主同甲方签订的合同约定为标准；甲方全面负责对工程的质量、进度、安全以及工程资料的办理、收集、整理、归档等工作进行监督检查，协助乙方处理施工中的一切事务，不得占用发包方（业主）已拨付到位的工程项目资金，对乙方工程项目资金进行全面监控，确保专款专用；乙方对工程项目实行自主经营、独立核算、自负盈亏，承担一切与之相关的债权债务，对该工程项目实行全面负责，组织项目部严格履行工程承包合同，确保工程进度和质量，工程施工期间，由乙方承担工程建安税和企业所改税，安排专业财务人员做帐，接受甲方监督检查，不得以甲方或项目部名义对外从事民事活动，由此产生的民事、经济及刑事责任，甲方概不承担；甲方在工程所在地设立银行专用帐户由甲、乙双方共同管理，管理人员的费用由乙方承担，甲方按工程总造价的2.5％向乙方收取管理费。

在案涉工程招投标前后，贾**于2007年6月9日向陈**出具42，000元借条，2007年7月9日向陈**出具工程投资款25，000元收条，2007年7月11日给赵**出具投资款5，849元收条，2008年1月6日给赵**出具投资款30，000元收条。贾**于2007年6月9日向青大兰出具78，000元收条，2007年6月11日向青大兰出具投资款70，000元收条，2007年7月9日向青大兰出具投资款62，000元收条，2007年12月28日向唐**出具工程投资款5，000元收条，2007年12月29日向唐**出具代赵**交纳投资款25，000元收条。陈**与赵**为夫妻，唐**与青大兰系夫妻关系。

在签订工程内部承包协议前，赵**、唐**和贾**便组织人员进场，着手开展工程前期筹备工作。2007年11月6日，赵**、唐**、贾**与王**、屈**、王**就提供、运输砂砾石订立协议。同年12月28日贾**、唐**以四**公司南充路桥项目部的名义与罗**签订了《建设工程施工合同》，约定由罗**承接案涉工程桥梁桩基础施工及钢筋笼制作。同时赵**、唐**和贾**聘用第三人海峡公司指派的敬天京负责工程技术和安全，各股东分别委派贾*、青大兵、陈**等人参与施工现场管理，赵**、唐**和贾**按月发放工资。在此期间，赵**、唐**与贾**为工程财务管理及购买各类建材等问题产生意见分歧，双方未严格执行合伙协议确定的内容，财务管理混乱，为此，赵**、唐**于2007年11月26日订立了《补充协议》，对财务管理制度、内部职责分工进行明确细化，约定该项目一切资金的收支报销经三个代表人签字同意后方可支付，遇特殊情况，至少也要两方同意，并电话通知第三方；该项目建筑材料的采购、用工合同的签订以及款项的支出都要三个代表人共同协商并签字同意后办理；现场管理：桥上的用工由青大兵和贾*负责监督记录，路上的用工和机械工时，由唐**负责记录，材料员必须每天将当天所收材料的总数单交由陈**、青大兵、贾*、唐**四人中任意两人签字方可生效；由具有会计资格证的刘*负责项目部的会计工作，直至工程完工，一次性支付工资总额4，000元正。同年12月11日，赵**、唐**与贾**召开股东会，并形成股东会议记录，商定了三项内容：1.人员工资，敬天京每月工资5，000元，电话费100元，煮饭人员工资每月700元。如吃饭人员增加每月补发资金100元，守夜、保管、收料人员每月工资1，000元，贾*每月工资2，500元，唐**从2008年元月开始每月补助1，000元。2.帐目清算问题，定于本月20日前工程前期所有费用完善手续汇总、移交。3.前期工程资金由各股东按比例出资。鉴于赵**、唐**和贾**的关系日益紧张，工程进展缓慢，业主表达强烈不满，第三人海峡公司于2008年1月7日委派杨**担任案涉工程项目部经理，全权负责高坪区小龙门航电枢纽工程库区中坝生产桥A合同段的施工管理工作。杨**到任后，以海峡公司名义在南充**溪支行为案涉工程项目开设了专用帐号，并按合伙人的要求由贾**在银行帐户上监章，确保工程收支集中管理，专款专用，从2008年1月15日开设帐户起至2009年8月19日帐户上最后一笔资金交易时止，转帐支票上始终加盖贾**的印鉴。各合伙人各自委派的贾*、青大兵、陈**等人继续参与施工管理，负责开展收料、记量、核算工程款等工作。2008年1月28日，贾**、唐**、陈**以项目部的名义与南充**构件厂签订了《钢筋混凝土桥板购销合同》，杨**在合同项目部负责人栏内注明“杨**代’’。2008年1月22日，贾**以项目部的名义在高坪区小龙凤仪航电建设指挥部借支工程款20，000元，并出具借条一张。2008年4月，杨**将其记录的项目部在2008年1月15日至2008年4月8日期间的收支流水帐交由赵**保存，该帐目反映第三人向赵**、唐**、贾**收取管理费30，000元。2008年6月30日至7月28日，贾*、青大兵在施工现场经手出具购买人头石、砂砾石的收方单据19张，二人分别在每张收方单据的会计、经手人栏内签名认可。2008年9月25日，贾*制作了川X06377号车运费表，核定应支付陈**路基检测、砂砾石运费共计847元，贾*在该表制表人栏签名，并注明已借支600元，实应付247元，青大兵、王**在记录人栏内签字。

施工中，高坪区小*凤仪航电建设指挥部陆续向海峡公司支付工程款3，753，953.10元。2008年7月工程经验收合格交付业主使用，海峡公司随后向高坪区小*航电建设指挥部报送工程结算金额5，187，854.80元。高坪区审计局从2009年5月10日至2009年8月对案涉工程进行送达审计，并于2009年9月14日作出高审投报（2009）第148号《审计报告》，认定高坪区小*门航电枢纽A段工程竣工结算审定金额为4，753，953.10元，施工单位多计工程造价433，901.70元。

工程审计后，由于赵**、唐**和贾**在收支帐务、款项拨付、利润分配等方面存在较大分歧，双方没有进行合伙结算，赵**、唐**即诉至来院。审理中，贾**及海峡公司不愿提交工程支出会计帐目，赵**、唐**当庭主张整个工程收入4，767，153.10元。1.工程审计金额4，753，953.10元；2.工程完工后，处理施工现场废旧物品收入13，200元。工程支出金额3，647，474.94元，其中已付款3，530，230.94元，该项包含赵**垫支的砂石款60，000元及陈**垫支加油、购物款32，933元；工程应付税费，1.税款、工程总金额4，753，953.10元-3，135，000元（杨**经手已交税款工程造价）×税率3.36％=54，396元；2.交海峡公司管理费为4，753，953.10元×2.5％-60，000元（含在已付工程款中）=58，848元。

唐*全在施工中向受聘财会人员刘**支工资4，000元，赵**、唐*全主张的工程总支出费用中不包含刘*的工资4，000元。2008年度国家规定的建设工程营业税率标准为工程总造价的3.36％。赵**在施工中垫支材料款共计92，933元。审理中，赵**、唐*全均认可贾**在施工中履行了合伙人出资义务，但不知道具体的出资金额。

本院认为

本案争议焦点：1.涉及工程是由赵**、唐**和贾**合伙出资承建或是由第三人海峡公司出资承建？贾**代表全体合伙人与第三人海峡公司签订的《工程项目内部承包责任书》是挂靠合同关系或是内部承包关系？杨**担任案涉工程项目经理后，是协助赵**、唐**和贾**监管工程项目或是代表第三人海峡公司接管了由赵**、唐**合伙承建的工程施工项目？贾**与第三人海峡公司订立的解除协议以及贾**给第三人出具的收条是否真实？2.赵**主张其在工程前期筹备阶段垫支费用如何认定？具体金额多少？能否计入赵**的合伙承建工程出资款？3.如何认定赵**、唐**与贾**合伙承建工程前期实际出资金额？贾**分别给赵**、唐**出具的借条金额能否认定为赵**、唐**的投资款？赵**、唐**与贾**应按合伙协议约定的比例或者按各合伙人实际出资比例分配利润，承担亏损？4.如何认定案涉工程在施工过程中的实际支出金额，工程总收入及利润

原审认为，一、关于案涉工程是由赵**、唐**与贾**合伙出资承建或第三人海峡公司出资修建，在这个问题中赵**、唐**与贾**及第三人存在三个方面的争议焦点：

（一）、贾**代表全体合伙人与第三人海峡公司签订的《工程项目内部承包责任书》应定性为挂靠合同关系或是内部承包关系？

首先，贾**不是第三人海峡公司的内部职工，与第三人海峡公司不存在管理与被管理关系，不具备内部承包合同承包人的主体身份。其次，贾**与第三人签订的责任书明确贾**所承包的工程范围、工期、质量全部以第三人海峡公司与业主签订的工程施工合同为准，由贾**自筹资金，自主经营，独立核算，自负盈亏，承担工程的全部资金、费用、税费及一切风险，独自完成施工任务。第三人海峡公司只按约向贾**收取案涉工程总造价2.5％的管理费，对工程不承担任何风险责任，从责任书的内容分析，不符合内部承包合同的法律特征。第三，赵**、唐**与贾**在2007年7月14日订立的《合伙承建工程协议书》，约定三合伙人共同出资承建小*门航电枢纽A段工程，该协议与贾**、第三人海峡公司签订的内部责任书所指同一工程，在贾**与第三人订立内部责任书之前，赵**、唐**与贾**就签订了合伙协议，并以各自出缴的投资款支付了工程招投标前后以及开工前期筹备阶段的全部费用，说明贾**签订责任书的目的是为挂靠海峡公司的资质合伙完成案涉工程施工任务。基于以上几点理由，贾**与第三人海峡公司签订的《工程项目内部责任书》名为内部承包实为挂靠合同。

（二）杨**担任案涉项目经理后，是协助赵**、唐**与贾**监管。工程项目施工或是代表第三人海峡公司接管赵**、唐**与贾**合伙承建的工程项目

杨**出任案涉工程项目经理后，以第三入海峡公司名义在南充**溪支行开设了工程专用帐号，并按合伙人的要求由贾**在该帐户上监章，从2008年1月15日开设帐户起至2009年8月19日帐户上最后一笔资金交易时止，转帐支票都加盖了贾**的印鉴，体现了赵**、唐**与贾*始终掌握对工程资金的控制权。2008年1月22日，贾**、唐**、陈**以项目部的名义与南充**构件厂签订了《钢筋混泥土桥板购销合同》，贾**、唐**、陈**分别在合同项目部负责人栏内签名，杨**在该栏内注明，“杨**代’’。2008年4月，杨**将其记录的项目部在2008年1月15日至2008年4月8日期间的收支流水帐交由赵**保存，该帐目反映第三人向赵**、唐**与贾**收取管理费3万元。2008年6月30日至7月28日，贾*、青大兵在施工现场经手出具购买人头石、砂砾石的收方单据共19张，二人分别在每张收方单据的会计、经手人栏内签名认可。2008年9月25日，贾*制作了川X0637车运费表，核定应支付陈**路基检测、砂砾石运费共计847元，贾*在该表制表人栏内签名，并注明已借支600元，实应付247元，青大兵、王**在记录人栏内签字认可。以上证据说明赵**、唐**与贾*及其各自委派的贾*、青大兵、陈**等人在杨**到来后继续参与施工管理，负责开展购买建材、收方收料、审核工程量、结算工程款、决定资金使用等工作，赵**、唐**与贾*承担了工程全部资金，并组织人员完成了工程施工任务，杨**仅受第三人海峡公司委派负责监管工程质量、进度及资金，非接管案涉工程，第三人在庭审中对此提出的辩解理由不成立，不予采信。

（三）贾**与第三人海峡公司订立的解除协议以及贾**给第三人出具的收条是否真实

贾**与第三人海峡公司签订的《工程项目内部承包责任书》实质为挂靠合同关系，是贾**代表全体合伙人借用第三人建设施工资质承接工程，该责任书违反了国家法律、法规效力性规定，属无效协议，不存在解除问题。同时赵**、唐**与贾**合伙承担了工程全部资金，并组织完成了工程施工任务，依法对案涉工程享有民事权益，杨**受第三人委派仅参与了工程质量、进度及资金的监管，第三人海峡公司未在工程中投入资金，其当庭提交的解除协议和收条与客观实际不符。而贾**与第三人订立解除协议的时间为2008年6月25日，2008年7月工程经验收合格交付业主使用，此时赵**、唐**与贾*承接的工程施工任务接近尾声，业主陆续拨付大量工程款，建设施工中已不存在任何风险和责任，贾**与第三人订立解除协议，约定由第三人接管案涉工程，有悖于常理。而且杨**受第三人委派担任项目部经理后，负责对工程质量、进度及资金进行监管，知道案涉工程是赵**、唐**与贾**借用第三人的施工资质合伙承建，即使要解除内部承包协议，应与赵**、唐**与贾*共同协商，并对已完成工程量、工程单价及工程价款进行结算，拟定出相应的结算依据，贾**未经赵**、唐**同意，擅自与第三人签订的解除协议，对赵**、唐**不产生法律效力。因此，第三人与贾**订立的解除协议以及贾**出具的收条，不具有证据真实性，不予采信。案涉工程应认定由赵**、唐**与贾**挂靠第三人海峡公司合伙出资承建。

二、关于对赵**、唐*全在施工中垫支费用的认定，具体金额多少能否计入赵**、唐*全合伙承建工程的出资款？

2007年7月14日，赵**、唐**与贾**签订了《合伙承建工程协议书》，约定三人合伙承建工程，凡涉及生产、经营、管理中的重大事宜，必须由全体股东协商同意，意见不一致时，以少数服从多数决定。施工中，由于财务管理混乱，双方产生意见分歧，赵**、唐**于2007年11月26日订立了《补充协议》，对财务管理制度、内部职责分工进行了明确细化，约定该项目的一切资金收支报销经三个代表人签字同意后方可支付，遇特殊情况，至少也要两方同意；由具有会计资格的刘*负责项目部的会计工作，直至工程完工，一次性支付工资总额4，000元。赵**、唐**订立的补充协议虽然没有贾**的签字认可，贾**在庭审中对该份证据的真实性予以否认，但赵**、唐**与贾**签订的合伙协议赋予了多数出资人对合伙事务的决定权，在双方为工程财务管理制度产生严重分歧的时候，赵**、唐**以多数出资人名义就工程财务管理形成的决议是合理的，正确的，当然有效，因此，赵**、唐**订立的补充协议对贾**产生约束力，应成为合伙协议的组成部分。赵**在施工中垫支材料款60，000元，有收款人出具的收款票据佐证，唐**、赵**在收款票据上签字认可，符合合伙协议关于工程财务管理的约定，予以确认。赵**当庭提交的其**在施工中垫支的加油、购物52张单据共计人民币32，933元，因赵**持有单据原件，赵**、唐**和贾**各自委派的施工现场管理人员贾*、青大兵均在每张单据上签名认可，其他合伙人亦未提供证据证实上述票据纳入了工程会计帐务，故应认定赵**垫支了32，933元加油、购物款。按合伙协议约定，刘*受聘负责工程项目会计工作，一次性支付工资4，000元，唐**在施工中分三次向刘*支付工资5，000元，多支付的1，000元工资不符合合伙协议约定，其他合伙人对此不予认可，故应认定唐**向刘*垫付工资4，000元。赵**主张的工程前期筹备阶段应获得的辛苦费30，000元以及2007年7月至8月为工程垫支的零星开支费用33，571.5元，因没有其他合伙人的签字，其真实性缺乏其他证据予以证实，故应不予认定。赵**、唐**在施工中垫支的款项，属赵**、唐**在合伙承建工程中实际投入的资金，应认定为赵**、唐**的合伙出资款。鉴于赵**、唐**和贾**是挂靠第三人海峡公司承接修建了案涉工程项目，贾**对第三人海峡公司为工程开设的专用帐号进行监章，业主向第三人支付的工程款始终在贾**的控制之下，除该院根据赵**、唐**申请冻结的100万元工程款以及工程总支出费用外，业主已拨付其他工程费用均由贾**掌管，而案涉工程税款、管理费包含在工程支出费用中，因此，工程所欠税款、管理费应由贾**负责支付。

三、如何认定赵**、唐**和贾**合伙承建工程前期实际出资金额

贾**分别给赵**、唐**出具的借条金额能否认定为赵**、唐**的投资款？赵**、唐**在施工中垫付的费用能否计入其股本金？赵**、唐**和贾**应按合伙协议约定的比例或按各合伙人实际出资比例分配盈余，承担亏损？

赵**、唐**和贾**挂靠第三人海峡公司合伙承建了案涉程，并以各合伙人的出资垫付了工程招投标以及开工筹备阶段所需全部费用。在工程招投标之前，贾**分别向青大兰、陈**出具了78，000元和42，000元借条各一张，在两张借条上均注明合伙修建小龙门中坝生产桥及道路A标段工程，说明赵**、唐**和贾**当时已有合伙承建案涉工程的共同意愿，双方出资的目的是为了承包修建工程项目，贾**向赵**、唐**出具借条并不能改变资金的使用性质，由于唐**与青大兰、陈**与赵**分别系夫妻关系，故贾**分别给青大兰、陈**出具的78，000元和42，000元借条应认定为唐**、赵**的投资款。2007年12月29日，贾**向唐**出具了25，000元投资款的收条，收条载明：“今收到唐**帮赵**交来投资款贰万伍仟元整’’。该收条上的金额应计入赵**的合伙投资款。至于赵**应归还唐**帮其代交的投资款25，000元的问题，与本案不属同一法律关系，当事人应另行起诉，本案不作处理。为合伙承建案涉工程，唐**投资219，000元，赵**投资22，0782元，贾**在庭审中未举证证实其实际出资金额，但赵**、唐**均认可贾**履行了合伙人的出资义务，考虑到赵**、唐**和贾**合伙承接工程投入了大量前期资金，而仅靠赵**、唐**的出资无法满足资金需求，结合合伙协议约定赵**、唐**和贾**出资比例，即贾**出资50％，赵**、唐**各出资25％，该院以唐**、赵**各自出资平均值为基数，按双倍于基数认定贾**的出资金额439，782元。依合伙协议约定，工程利润按三股东所出股金比例进行相对应分配，亏损也按所占股金比例分摊，唐**、赵**及贾**为合伙承接案涉工程各自出资金额219，000元、220，782元、439，782元，共计879，564元，三合伙人出资比例分别为24.9%：25.1％：50％，赵**、唐**和贾**应按各自实际出资比例对合伙承建工程分配利润，承担亏损。

四、如何认定案涉工程在施工过程中的实际支出金额工程总收入及利润？赵**、唐**和贾**分别应分得的工程盈余？

根据赵**、唐**和贾**及第三人在庭审中的陈述和各自提交的证据，能够证明贾**与第三人海峡公司持有整个工程支出的会计帐务，贾**及第三人当庭明确表示不愿向法院提交，赵**、唐**主张工程支出金额3，647，474.94元，其中工程已付款3，530，230.94元，此款包含赵**垫支的沙石款60，000元以及陈**垫支的加油、购物款32，933元。工程应付款113，244元，（1）税费，杨**经手办理由业主支付的工程款3，135，000元，业主在付款时已扣交的税款计入了工程已付款中，剩余工程款营业税按当时税率3.36％计算，应为54，396元；（2）管理费，第三人海峡公司应按工程造价总额的2.5％向赵**、唐**和贾**收取挂靠管理费，管理费总额118，848元，赵**、唐**主张的工程已付款中包含了60，000元的管理费，应付管理费58，848元。依照《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立’’之规定，对赵**、唐**主张案涉工程总支出金额3，647，474.94元予以认定。由于赵**、唐**主张的工程总支出费用中不包含唐**垫支刘*的工资4，000元，而刘*的工资4，000元属于工程支出费用，故工程支出费用总额应认定为3，647，474.94元。赵**、唐**主张在工程结束后处理工地上废旧物品共计收入13，200元，因未提供证据证实，不予支持。按照高坪区审计局审计报告认定，案涉工程总造价4，753，953.10元，扣除施工中支出总额3，647，474.94元，赵**、唐**和贾**获得工程利润1，106，478.16元，按三合伙人实际出资比例，唐**、赵**、贾**各自应分得275，513.06元、277，726.02元、553，239.08元。赵**、唐**参与合伙承建案涉工程，分别投入的资金220，782元、219，000元，应由贾**负责支付给赵**、唐**。

综上，赵**、唐**和贾**挂靠第三人海峡公司合伙承建案涉工程，工程总收入4，753，953.10元。工程支出总金额3，647，474.94元，工程利润1，106，478.16元，按合伙人实际出资比例，唐**、赵**、贾**各自应分得275，513.06元、277，726.02元、553，239.08元。为维护正常的经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十五条以及《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则、﹥若干问题意见（试行）》第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：一、由贾**从收取的案涉工程款中支付给唐**工程利润275，513.06元、工程出资款219，000元。限贾**在本判决生效后十日内付清；二、由贾**从收取的案涉工程款中支付给赵**工程利润277，726.02元、工程出资款220，782元。限贾**在本判决生效后十日内付清。三、驳回唐**、赵**其他诉讼请求。案件诉讼费44，831.62元、诉讼保全费5，000元，由唐**承担12，408.07元，赵**承担12，507.74元，贾**承担24，915.81元。

二审裁判结果

贾**上诉称：1.关于案件事实。2007年7月14日，上诉人与二被上诉人签订《合伙承建工程协议书》，约定共同出资承建小*门航电枢纽A段工程，其中上诉人出资50％二被上诉人各出资25％，上诉人任出纳，赵**任会计，唐**为现场监督，出纳和会计均在工程专户上留置印鉴。协议签订后，赵**出资85，849元，借款给上诉人4.2万元，唐**出资16.2万元，借款给上诉人7.8万元。2007年12月10日，上诉人以家庭财产及其丈夫王*担保与海**司签订《工程项目内部承包责任书》，约定上诉人对工程自主经营，独立核算，自负盈亏，承担一切与之相关的债权债务。责任书签订后，第三人开设了专用账户，上诉人在该专用账户上预留印鉴，该印鉴自从开设该专用账户后至今由海**司保管。上诉人进场后没几天，被上诉人到场堵工，致使工程无法进行。2008年1月7日，海**司委派杨**担任项目经理，之后上诉人就没能参与案涉工程的承建，包括留有上诉人印鉴的款项均由杨**支付。2008年6月15日，海**司与上诉人签订的解除《工程项目内部承包责任书》协议，约定于解除生效日之前的有关工程项目的所有债权债务由海**司与上诉人全部结清。鉴于上诉人在承包期间已完成部分工程量，海**司支付10万元给上诉人作为补偿。该协议签订后，海**司支付了上诉人的全部开支78.8万元，但补偿款10万元至今未付。故上诉人认为自己与二被上诉人之间的合伙协议未能全部履行，不存在利润可言。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。首先，一审严重超审限；其次，工程验收合格交付使用的时间为2008年11月4日，并非一审判决认定的2008年7月。第三，一审判决对二被上诉人自制的工程支出明细表及所有支出票据、账目清单等共计支出金额3643474.93元予以认定，没有依据，因为案涉工程上诉人只参与了一部分，大部分由海**司承建，被上诉人并未实际参与承建。第四，一审将借款认定为投资款错误。第五，一审判决在认定上诉人与海**司签订的内部承包责任书为挂靠合同或是内部承包关系的阐述中，擅自增加上诉人自筹资金一项，在该责任书中并没有该项，实为判决利润做铺垫。第六，一审判决认定对专用账户鉴章，所有资金始终在上诉人的控制之下，所有费用均由上诉人支付错误，上诉人的印鉴系海**司保管，并非上诉人保管。第七，海**司接管工程后，所有经营活动都是海**司负责，上诉人前期投资账目和海**司接管经营后的账目及资金都由海**司掌控，上诉人无法提供原始账目，一审认定利润不真实。

赵**答辩称：1.上诉人说的几个问题都不是事实，本案因为贾**从2007年就收了赵**和唐**的投资款，至今已经6年之久。贾**在任出纳期间，赵**只管理了工程前期和修桥的账，此后钱账都由贾**管。工程到审计结束，贾**都没有算过账，也没有在案涉工程中投过资。在2007年12月底，贾**辞退了由赵**聘请的煮饭的人，二人矛盾加深。应合伙人要求，海**司指派杨**组织施工。在杨**来了后，开了股东会议，每天开支的钱都是杨**亲笔写在笔记本上的，是赵**安排杨**那样做的。对于账目，三合伙人签订了补充协议，实行少数服从多数项，目是三合伙人实际修建，杨**是海**司派来管理的人员，目的是为了管理资金，做到专款专用。2.投标挂靠的问题，挂靠海**司是赵**去谈的，挂靠协议是合伙人委托贾**到海**司签订的。赵**持有的挂靠协议原件没有王*的担保，足以证明是三合伙人挂靠在海**司，而不是贾**从海**司内部承包工程。3.建设单位在2008年10月已将履约保证金退还，但贾**没有返还给其他合伙人，由于保证金是凭建设单位出具收条退领，所以账上无法查到。4.贾**称被上诉人没有参与工程的管理，这不是事实。5.贾**称赵**、唐**交给她的钱，是贾**的借款，不是事实，钱是用于合伙投资的。6.总的说来，原审判决事实清楚，证据确凿，应当维持。原审判决仅仅遗漏了赵**的零星开支11万多元。一审法院要求贾**提供账目，但贾**拒绝提供。对于一审少算的11万元，之所以没有上诉，因为实在是拖不起了，想尽快能够拿到应得的资金。

唐**答辩称：1.一审判决在利益分配时已经充分考虑了贾**的利益。按照三合伙人的约定，利润分配是按照三人的出资比例来分配，但贾**并没有提供证据证明其出资金额，唯有的证据是贾**出资购买全站仪，而一审却根据合伙协议约定的比例，认定贾**出资了439，782元，所以一审法院是充分考虑了贾**的利益。2.针对上诉人的几点事实及理由。案涉工程的竣工时间上诉人认为是2008年11月4日，但南充市高坪区审计局的审计报告认定工程的竣工时间是2008年7月，一审依据审计报告认定竣工时间正确。3.唐**出资的7.8万元并不是出借给贾**的，而是用于工程建设的投资款，理由是虽然在条子上面是借条，但条子下面有一个注解，是用于合伙修建小*门航电枢纽工程的，与后面的收条内容是基本一致的，所以是唐**履行出资义务。结合到内部承包协议的约定，是自主经营，既然是自主经营，那么肯定是由他们自筹资金的。4.贾**认为印鉴是在其他人那里，而不在贾**手里，但贾**并没有证据证实印鉴就在海峡公司。

海峡公司陈述意见称：1.杨**是从2008年1月8日到工地，将海峡公司出具的委托书、身份证明、资格证提供给了业主方、指挥部。2.根据《内部承包协议》的约定，发生纠纷应由绵**院而不是南**院管辖。3.关于工程竣工时间的问题，竣工的时间应该以竣工验收证书为准，那么竣工验收证书上显示的时间是2008年11月4日，所以案涉工程的竣工时间应该是2008年11月4日，而不是一审法院认定的竣工时间为2008年7月。4.杨**到工地后，至始**峡公司工作，从其进场到出场的所有账都是杨**经手的，凡是有杨**签字的都是认可的。杨**做账的目的，是为了告诉他们，杨**进入到工地上的支出都是甲方拨付的款项，从账目上看，收支是平衡的，甲方拨了多少钱、项目部支出了多少钱，都是记载明白的。杨**全部是用的指挥部的钱，并没有用其他人的钱。项目部在南充商行开了一个专用户，签字全部都是杨**的签字。5.关于印鉴的问题，有杨**的印章，贾**的印鉴也在杨**那里，项目部上的钱全部是杨**在管理，钱都是由杨**支出去的，杨**经手的账目一共是9册表。工程做完了后，是海峡公司找的人做决算。从公司方面来说，海峡公司确实是与贾**签订了一个《内部承包协议》，最后也解除了该协议，并给贾**了78.8万元，现在一审法院认为《内部承包协议》无效，解除协议也无效，那么海峡公司78.8万元就打了水漂。现在海峡公司亏大了，绝对不能容忍。请求二审法院秉公执法，公平公正的处理本案。

二审查明，贾**提供4本会计凭证主张工程前期开支78.8万元，其中有赵**或唐*全方签字的为66，804.4元。对于海**司的项目经理杨**到工程之前的开支，赵**认可263，138.5元，唐*全认可工程前期开支为169，537.5元。在赵**、唐*全分别认可的金额中包括了贾**的前期开支59，537.5元。赵**、唐*全表示，对于贾**提供的开支，有赵**、唐*全签字的予以认可。海**司提供的1-9表流水账共计开支3，256，117.5元，另有业务费用开支222，762元。赵**、唐*全对第8、9表和业务开支费用不予认可。

同时查明，贾**称，对于其移交给海峡公司前期开支78.8万元的凭证，海峡公司向其支付了20多万元，海峡公司承诺向其支付后期费用10万元未支付，否认海峡公司向其支付78.8万元的事实。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：1.关于本案的基本法律关系问题。虽然案涉的小龙门航电枢纽A段工程系海**司于2007年7月26日中标承建，但在海**司承建前，赵**、唐**、贾**于2014年7月14日签订合伙协议，约定三人共同出资承建案涉工程，且在工程承建前，三人便已投入资金，组织施工人员介入工程，工程承建当日，海**司与贾**签订内部承包协议，约定海**司不参与工程的具体施工建设，仅按工程造价2.5％收取管理费；在工程的施工中，赵**、唐**、贾**按照合伙协议分工履行职责，分派管理人员，实施砂石、桥板等采购，对桥梁桩基础施工及钢筋笼制作等部分工程对外分包。尽管在施工中，海**司派员参与施工管理，但是，项目部出纳仍由合伙人中的贾**担任，并在开户银行预留印鉴，控制资金的使用，海**司未提供证据证明对项目工程实施建账监管和经济核算。上述事实表明，贾**代表三合伙人与海**司签订内部承包协议，三合伙人借用海**司名称、资质承建工程，三合伙人系工程的实际施工人。故，贾**关于案涉工程系其个人与海**司签订内部承包协议，相应的权利义务约束其个人与海**司，其与海**司解除内部承包协议后，双方的债权债务关系已了结的上诉理由和海**司关于案涉工程系该公司承建后承包给贾**个人施工的辩解理由不能对抗三合伙人在工程中标前签订合伙承建工程协议、投入资金介入工程，工程中标后三合伙人分工履职，组织参与施工，以及海**司仅按内部承包协议约定收取工程管理费等事实，因此，对于贾**的上诉理由、海**司的辩解理由不予采信。

2.关于相关法律责任问题。三合伙人在借用海峡公司名称、资质承建案涉工程后，因利益冲突产生矛盾，海峡公司委派的项目经理负责监管工程质量、进度及资金。在施工后期，贾**与海峡公司擅自解除内部承包协议，否认赵**、唐**合伙承建工程的事实。由于赵**、唐**与贾**签订了合伙协议，履行合伙事务，海峡公司在派员到工程项目部履职后，见证了三合伙人合伙施工的事实，应当明知赵**、唐**与贾**存在合伙法律关系，故贾**与海峡公司解除内部承包协议的行为，并不能改变三合伙人为实际施工人的事实。贾**作为出纳，在项目部开户行账户预留印鉴，目的是控制项目资金的使用。即使按照贾**的解释，其在与海峡公司解除内部承包协议后离开了项目部，将预留印鉴交给了海峡公司指派的项目经理，但因其仍受合伙协议约束，应当履行出纳职责，对合伙体负责。事实上，贾**的出纳印鉴自始至终在被使用，表明工程资金自始至终处于贾**的控制中。由于贾**未向合伙体充分履行资金使用报告的义务，导致合伙体资金使用不透明，账务不清，存在一定过错，应承担相应的法律责任。

3.关于合伙结算问题。合伙结算的前提是收入、支出账务清楚。本案中，项目收入应为工程造价和合伙人的投资。一审依照工程审计报告认定工程造价4.753，953.10元，贾**向赵**、唐**出具的收条、借条，认定赵**、唐**的投资分别为22，0782元（4.2万元＋2.5万元＋5，849元＋3万元＋2.5万元＋6万元＋32933元）、21.9万元（7.8万元＋7万元＋6.2万元＋5，000元＋4，000元），因贾**未提供出资证据，根据合伙协议约定，其出资额为总投资的50％，为赵**、唐**的出资之和，推定其出资到位，即为220，782元＋21.9万元=439，782元，有利于贾**，且赵**、唐**未提出异议，并无不当。因此，案涉工程项目总收入应为5，633，517.1元（4，753，953.10元＋220，782元＋21.9万元＋439，782元）。工程支出的问题，按海**司指派项目经理杨**负责项目工作的时间点为界限，将此前的开支称作工程前期开支，此后的称作工程后期开支。对于工程前期开支，因三合伙人在施工中产生矛盾，未健全会计账务，三合伙人对前期支出各说不一。贾**提供4本会计凭证主张78.8万元其中有其他方签字的仅66，804.4元，赵**认可前期开支263，138.5元，唐**认可前期开支为169，537.5元，在赵**、唐**分别认可的金额中包括了贾**的前期开支59，537.5元。由于贾**提供的开支依据仅有66，804.4元有赵**或唐**签字，赵**、唐**对其他未签字的开支不予认可，故贾**主张的前期开支78.8万元，仅66，804.4元能够认定。工程后期开支为项目经理杨**签字开支，由其自记流水账形成1-9表。海**司提供的1-9表流水账共计开支3，256，117.5元，另有业务费用开支222，762元。由于赵**、唐**不认可海**司第8、9表和业务开支费用，且无充分证据证明上述费用已实际用于案涉工程，故海**司第8、9表和业务开支费用纳入结算依据不充分。综合前述，从现有证据来看，工程支出不会超出一审认定的3，647，474.94元支出。鉴于一审认定工程支出金额为3，647，474.94元后，赵**、唐**未提出上诉，视为认可，本院予以确认。将前述收支品迭后再扣减三合伙人的投入，工程利润为1，106，478.16元。一审按合伙人出资比例，计算唐**、赵**、贾**分别应分得275，513.06元、277，726.02元、553，239.08元，并认定贾**负有控制工程资金的义务，应向赵**、唐**给付相应的款项，并无不当。

综上，上诉人贾**的上诉理由不充分，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费6，817元，由上诉人贾**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十九日