吴**与杨**、会理**责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人杨**、原审被告会理**责任公司（以下简称会理鸿运公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成由审判员李**任审判长，审判员李**、代理审判员冯**参加的合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案，书记员周**担任法庭记录。上诉人吴**的特别授权代理人苟**，被上诉人杨**到庭参加诉讼；原审被告会理鸿运公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2014年9月23日，原告杨**（甲方）与被告会理鸿**司（乙方）签订了借款合同，该合同载明：1、借款金额：乙方向甲方借款人民币300万元；2、借款用途：用于会理鸿**司流动周转资金；3、借款期限：本合同约定借款期限为6个月，即从2014年9月23日起至2015年3月22日；4、利息（月息）2.5%，乙方应于每月22日给付甲方，不得拖欠。5、违约责任：（1）、乙方不能按期归还借款，应向甲方承担违约责任，支付违约金和滞纳金。违约金等于乙方不能按期归还的借款本息乘以20%；滞纳金的计算方法：从合同到期日开始算，超过的天数乘以借款本息再乘以千分之一。（2）、乙方不能按时归还借款，甲方有权随时要求乙方归还全部借款本息、违约金及损失费。乙方法定代表人刘**自愿与会理鸿**司共同对本笔借款承担无限连带返还借款本息、违约金及滞纳金的责任。6、借款担保：乙方还款保证人吴**为确保本借款合同的履行，愿与乙方负连带返还借款本息、违约金和滞纳金的责任。7、借款人承诺在不能按期归还借款时，自愿接受依法强制执行，借款人表示同意等内容。被告会理鸿**司在该借款合同上加盖公章，该公司法定代表人刘**及吴**均在借款合同上签名捺印。同日，原告杨**通过银行转帐方式将人民币3000000.00元转入刘**帐户（帐号：6228490960009577415）后，被告会理鸿**司出具收条一张给原告，该收条载明：今收到出借人杨**出借的借款人民币（大写）叁佰万元，（小*）3000000.00元。该笔借款资金由出借人通过银行转入刘**的帐户（帐号或卡号：6228490960009577415）。该笔借款所依据的系出借人与借款人2014年9月23日所签订的借款合同。被告会理鸿**司及法定代表人刘**均在该收条上签名捺印。2015年8月17日，刘**出具申请书给原告，该申请书载明：“杨**，会理鸿**司于2014年9月23日向您借款叁佰万元整，到2015年8月23日止共计欠您借款利息人民币捌拾万元整（小*：800000.00元）。由于我公司资金周转困难，现申请如下：到2015年8月25日前支付利息30万元；2015年9月23日前支付剩余利息；借款本金300万元到2015年10月23日前全部归还。”。2015年9月22日，原告向原审法院起诉，请求1、判令被告归还借款本金3000000.00元、借款利息800000.00元；2、判令被告承担逾期归还借款的违约金600000.00元（按借款本金乘以20%）；3、判令被告承担逾期归还借款的滞纳金30400.00元（按借款本金乘以千分之一从2015年8月23日暂计算至2015年9月1日，实际滞纳金请求数额应为：2015年8月23日至实际还款日天数乘以千分之一乘以拖欠借款本息）；4、判令被告承担本案诉讼费；5、判令被告吴**对以上事项承担连带担保责任。

一审法院认为

原审法院审理认为，原、被告双方签订的《借款合同》是双方真实意思表示，原、被告签订《借款合同》后，原告虽然通过银行转款方式将人民币3000000.00元转入会理鸿**司法人刘*贵帐户，但被告会理鸿**司出具的收条上对该笔借款予以认可，故被告会理鸿**司借款事实成立。本案中，被告会理鸿**司愿意支付原告借款利息800000.00元（到2015年8月23日），系被告自愿行为，对此予以确认。在借款合同上，原、被告双方约定的月息2.5%已超过年利率24%，根据《最**法院关于审理民间借贷安件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，对超过年利率24%的部份不予支持。《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部份，人民法院不予支持。”的规定，对原告要求支付违约金、逾期借款的滞纳金的诉讼请求，不予支持。对于原告的其他诉讼请求，予以支持。本案中，被告吴**作为还款保证人在借款合同上签字，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，应承担保证责任。被告会理鸿**司是刘*贵独资企业，并认可该借款系公司实际使用，故对被告吴**认为该借款系个人与个人之间债务，不应承担保证责任的辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、由被告会**责任公司在本判决生效后四个月内归还原告借款本金3000000.00元及利息800000.00元（算止2015年8月23日止）；二、由被告会**责任公司按年利率24%支付原告杨**借款利息（从2015年9月起至还款之日止）；三、被告吴**对借款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，原审被告吴**不服，向本院提起上诉。

上诉请求：依法撤销（2015）会理民初字第2016号民事判决第三项所确定的由吴**对借款本息承担连带责任的判决；依法改判为：上诉人吴**不对借款本息承担连带责任。

事实和理由：原审法院认定事实不清，程序违法。本案中被上诉人杨**与原审被告会理鸿**司之间的借款行为没有实际发生。被上诉人杨**提交的证据仅有借款合同，但没有将案涉借款300万元转入会理鸿**司帐户的任何凭证，该借款合同没有实际履行。上诉人吴**无义务为没有实际发生的借款行为承担连带担保责任。被上诉人杨**提交的将300万元款项转入刘**个人帐户的转款凭证，系杨**与刘**之间的个人经济往来行为，被上诉人杨**要求上诉人吴**为刘**与杨**的个人经济往来行为承担连带担保责任无事实和法律依据。本案漏列当事人，程序存在违法的情形。原审庭审中，会理鸿**司的两名诉讼代理人明确陈述公司的借款行为应进入公司帐户，而不是刘**个人帐户，且在借款合同中也明确约定由刘**个人承担无限连带还款责任，因此刘**应作为本案被告参加诉讼。综上，本案涉及的借贷关系系公司和个人之间，实际发生的又是个人和个人之间，作为担保方，依据合同约定仅为个人与公司之间形成的借贷关系进行保证担保并承担连带保证责任，即便被上诉人与会理鸿**司同意借款转入刘**个人帐户，进行债务转让，但未经保证担保人吴**的书面同意，该转让行为也属无效，被上诉人请求上诉人吴**承担连带担保责任无事实和法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人杨**口头答辩称：这笔借款是刘**让我借钱给他公司周转，担保人吴**与刘**是朋友，与答辩人也是朋友，基于朋友信任的关系，双方才达成民间借贷关系。此笔借款是会理鸿运公司借的，转款时是为了方便才转在刘**个人帐户，收条上加盖了公司印章，盖章时吴**本人也在场。刘**是鸿运公司的法人代表，公司也是刘**的独资公司，一审时刘**本人认可该笔借款是用于公司，上诉人的上诉理由不成立，请求二审根据事实作出判决。

原审被告会理鸿运公司未提交书面和口头答辩意见，也未出庭参加诉讼。

二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。除一审查明的事实外，本院在审理中另查明：会理鸿运公司系自然人独资的有限责任公司，投资人及法定代表人均系刘**。一审庭审时，刘**本人未到庭参加诉讼；一审庭审后，经原审法院传唤，刘**本人到原审法院接受了询问，其在询问笔录中自认其收到的300万元用于公司使用。

本案中，双方当事人争议焦点为：被上诉人杨**与原审被告会理鸿运公司之间签订的借款合同是否已实际履行；上诉人是否应当承担保证责任；一审判决是否漏列当事人。

本院认为

本院认为：2014年9月23日，被上诉人杨**与原审被告会理鸿运公司自愿签订《借款合同》后，被上诉人杨**作为《借款合同》的出借人，在合同签订当天，已按照会理鸿运公司法定代表人刘**的要求将出借资金300万元从银行转入刘**个人帐户，会理鸿运公司在收款当天向杨**出具收条并加盖了公章，故杨**与会理鸿运公司之间的民间借贷关系成立并生效。上诉人吴**作为案涉《借款合同》的保证人在合同上签名，吴**应当按照合同约定承担案涉借款的保证责任。虽然案涉借款300万元不是直接转入会理鸿运公司帐户，但会理鸿运公司已在收条上明确载明转入刘**个人帐户的300万元系依据2014年9月23日双方签订的《借款合同》，会理鸿运公司也在该收条上盖章确认，故上诉人吴**主张该笔转款不是《借款合同》约定的借款的理由不成立，其主张不承担保证责任的上诉请求本院不予支持。

本案中，杨**与会理鸿运公司在签订的《借款合同》中，虽然约定会理鸿运公司法定代表人刘**自愿与会理县**任公司共同对本笔借款承担无限连带返还借款本息、违约金及滞纳金的责任，但该约定条款并非是在《借款合同》的担保条款中约定，刘**本人也未在《借款合同》的担保人处签名，该约定不符合担保合同的形式要件；且一审中被上诉人杨**作为原告，上诉人吴**作为被告均未向原审法院提出刘**系保证人应追加其作为本案被告参与诉讼的请求，故上诉人主张原审法院程序违法，刘**本人应作为案涉借款的担保人参与诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币42243.00元，由上诉人吴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十七日