秦**与四川省**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人秦**因与被上诉人四川赛**限公司（以下简称赛**司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成**初字第3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，中城北**限公司承包了位于成都市建设南路的“宏明锦苑”项目，将部分工程内容分包给赛**司。2012年10月，赛**司将项目中的部分二次结构及零星劳务分包给不具备建筑施工资质的个人乔**承包，乔**聘请秦**到现场参与施工，报酬由秦**与乔**约定，并由乔**开支，秦**的工作时间及工作事项均由乔**安排。中城北**限公司向项目工地上参加施工人员提供出入证，亦给秦**发放了一个出入证。秦**没有与赛**司签订劳动合同，赛**司不对秦**进行考勤，没有向秦**支付过工资，也不安排秦**做工。秦**陈述，平时仅向乔**借支部分现金用，年底时再统一结算工资。

秦**在仲裁开庭时，亦陈述“唐**、李**、李**、秦**均由乔**招聘，并由乔**向我们发工资”。“宏明锦苑”工程完工后，秦**找不到乔**结算工资，于2014年7月17日申请仲裁，请求中城北方**限公司和赛**司向其支付剩余工资144200元。成都市成*区劳动人事争议仲裁委员会作出成*劳人仲委裁字（2014）第00285号仲裁裁决，裁决赛**司一次性向秦**支付剩余工资144200元。

原审法院认定上述事实，采信了当事人的身份信息、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、出入证以及各方当事人庭审陈述。

一审法院认为

原审法院认为，赛**司将“宏明锦苑”项目中部分二次结构及零星劳务分包给不具备建筑施工资质的个人乔**承包的事实，双方当事人均已认可。秦**代表施工班组在罚款单、验收结算单上签字，只能证明其在项目工地上工作过的事实。秦**没有与赛**司签订书面的劳动合同，赛**司不向秦**支付工资，不安排秦**做工，亦不对秦**进行考勤。秦**陈述，平时向乔**借支部分现金用，年底时再统一结算工资。秦**在仲裁开庭时，亦陈述“唐**、李**、李**、秦**均由乔**招聘，并由乔**向我们发工资”。秦**平时仅向乔**借支部分现金用，年底时再统一结算工资，这本身就不是用人单位向劳动者发放工资的正常形式，秦**平时向乔**借支部分现金的事实，说明秦**的工资并不是由赛**司向秦**发放的。乔**不是赛**司的员工，亦不是接受赛**司的委托招用秦**在项目工地上工作。秦**在施工现场的劳务工作，工作上接受乔**的安排和管理，工资数额由秦**与乔**商定，而不是与赛**司商定，秦**工资也由乔**发放，不具备与赛**司形成劳动关系的要件。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条关于“用人单位招用劳动者…同时具备下列情形的，劳动关系成立。…（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动…”之规定，从秦**的用工形式、工资发放等情况来看，赛**司与秦**之间并不具有劳动法意义上的用工关系，双方不存在事实劳动关系。综上，赛**司请求确认其与秦**不存在劳动关系的理由成立，对其诉讼请求予以支持。

秦**请求确认赛**司与秦**存在事实劳动关系依据的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第四条，然而，该条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”中，“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”并没有说明，具备用工主体的发包方与“不具备用工主体资格的组织或自然人”招用的劳动者之间形成劳动关系。通说认为，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”应当理解为，当“不具备用工主体资格的组织或自然人”招用的劳动者在工作中发生意外人身损害事故时，具备用工主体资格的发包方应当与“不具备用工主体资格的组织或自然人”对该劳动者遭遇的人身损害后果承担连带赔偿责任。

秦**在庭审中陈述，作为赛**司职工参加过赛**司组织召开的会议。众所周知，在项目施工中，召开安全生产、工程进度等会议是工程施工中必需的，参与施工的各方均需参加这些会议，但参加这种会议并不能证明参会者与组织者之间形成了劳动关系。秦**提出其被要求遵守署名为中城北方**限公司第一项目部制定的《二次结构项目管理制度》。原审法院认为，施工中遵守发包方根据国家相关安全施工管理规范制定的具体规定也是常态，所有施工工地上均有类似的管理制度，且该制度是中城北方**限公司第一项目部制定的，不能据此认定秦**与赛**司建立了劳动关系。秦**代表施工班组在罚款单、验收结算单上签字，是代表施工班组所签，亦是接受乔**的工作指令所为，不是接受赛**司的指令而为的，只能证明其在项目工地上工作过的事实，不能证明与赛**司形成了劳动关系。秦**请求确认赛**司与秦**存在事实劳动关系证据不足，仲裁裁决赛**司向秦**支付工资不当，应予纠正，赛**司无需向秦**支付工资。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条之规定，判决：一、赛**司与秦**之间不存在劳动关系。二、赛**司无需向秦**支付工资144200元。案件受理费5元，由秦**负担。

上诉人诉称

宣判后，秦**不服一审判决，向本院提起上诉称，秦**一审中提交的中城北**限公司与赛**司签订的劳务分包合同、《装饰阶段项目管理制度》、证人证言、结算方单、民工工资发放表、项目罚款单，由以上的证据链已证明秦**与赛**司存在的事实劳动关系是不可否认的，一审法院对秦**提供的上述证据未深入了解，未认真进行分析。赛**司陈述唐**、秦**、李**、李**均由乔**招聘，工资由乔**发放，无法可依。乔**是自然人，不具备用工主体资格。请求判决：秦**与赛**司之间的事实劳动关系成立；赛**司向秦**一次性支付所欠剩余工资144200元；赛**司向秦**一次性支付经济赔偿金36050元；赛**司一次性支付秦**讨薪过程中的误工费、车旅费、电话费、食宿费共计10000元。

被上诉人辩称

赛**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理中，秦**提交工程任务验收计算单26页，拟证明赛**司没有向秦**发放工资。赛**司质证认为，工程任务验收计算单是复印件，对其真实性不予认可，且该证据不属二审新证据，不能达到秦**的证明目的。本院经审查认为，秦**提交的前述证据没有原件以供核对，其真实性难以确认，本院不予采信。

赛**司二审中未向本院提交新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，赛**司将“宏明锦苑”项目中部分二次结构及零星劳务分包给乔**承包，秦**由乔**聘请到“宏明锦苑”项目工地上做工是不争的事实。依据秦**的陈述，赛**司未向其支付过工资，也不安排其工作。秦**的工资是与乔**在年底结算，平时由秦**向乔**借支现金。由于直接招用秦**到工地上做工的是乔**，赛**司并无与秦**建立劳动关系的合意，故秦**仅凭项目罚款单、结算单、证人证言等证据主张与赛**司建立了劳动关系依据不足，本院对其主张与赛**司建立了事实劳动关系的意见不予采纳。由于秦**与赛**司之间不构成劳动关系，故对其基于劳动关系要求赛**司支付其工资144200元的请求，本院不予支持。对于秦**二审中提出的赛**司向其支付经济赔偿金36050元、支付其讨薪过程中的误工费、车旅费、电话费、食宿费共计10000元的请求，因超出了一审审理的范围，本院不予审理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确认的方式负担。二审案件受理费10元，由上诉人秦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日