广元**有限公司、毛*、梁**、杨**虚假广告罪二审刑事裁定书

审理经过

利**民法院审理的利州区人民检察院起诉指控被告单位广元**有限公司和被告人毛*、梁某某、杨某某犯非法吸收公众存款罪，另，如果指控的非法吸收公众存款罪不构成，也应当犯虚假广告罪一案，于2015年12月31日作出（2015）广利州刑初字第372号刑事判决，原审被告单位广元**有限公司和被告人毛*、梁某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派代理检察员汪**出庭履行职务，上诉单位广元**有限公司诉讼代表人王**，上诉人毛*及辩护人吕绿化、张*，上诉人梁某某及辩护人汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年4月8日，广元**有限公司（以下简称”新**司”）总经理毛*与四川省亚泰**A幢项目部（以下简称”亚**司”）经理梁某某共同委托绵阳市晶**有限公司（以下简称”晶**司”）杨某某，对由新**司开发、亚**司承建的江南星城A栋1-3层营业房进行全程营销。

被告人杨某某向被告人毛*、梁某某提出赛**公司在全国有名气，要对外宣传说赛**公司要强势进入广元，要在江南星城A幢1-3层设立赛博数码广场，因此三方商议制定了以冒用赛博数码广场名义进行宣传，由梁某某与杨某某成立的广元赛**限公司与购房户强制性签订委托经营协议，要求售后包租12年和承诺满5年可回购的不以房产销售为主要目的的销售方案后，于2011年5月，在未取得商品房预售许可证的情况下，由新**司提供销售场地和售房手续，亚**司提供收款人员，晶**司负责市场宣传和组织销售人员，晶**司的营销人员向前来购房的客户宣称，赛博数码广场是全国的连锁企业，江南星城A栋1-3层营业房要建立赛博数码广场，以吸引客户购买该营业房。后，江南星城A栋1-3层营业房开始以内部申购协议收取诚意金的方式，通过报纸、传单等形式对社会公众进行宣传和销售。至2012年7月，江南星城A栋1-3层营业房全部销售完成，实现销售额69844184元。后该项目资金断链，导致工程停工，无法按照向购房者承诺的2012年12月30日完工交房，购房户利用网络舆论平台大量发帖，并多次到政府有关部门上访，至今没有向购房者交房，造成恶劣社会影响。

上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：

一、书证

1.受案登记表、立案决定书。证实案件来源于”江南星城”一购房户报案称与开发商签订”内部申购协议”后，无法网签备案，感觉被骗，遂报警。公诉机关遂以新程公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。

2.拘留证、逮捕证、取保候审决定书。证实本案被告人受到强制措施的时间和种类，与起诉书认定一致。

3.被告人毛*、梁某某、杨某某的户籍信息资料。证实三被告人已达到完全刑事责任年龄。

4.新程公司、晶**司、赛**司工商档案复印件。证实三公司依法成立。其中赛**司的股东为杨某某、梁某某、刘*甲，于2011年5月18日经广**商局核发营业执照，经营范围为市场管理咨询、物业管理等，杨某某占15%的股份、梁某某占45%、刘*甲占40%，杨某某为公司法定代表人。2012年4月10日杨某某将在赛**司的15%股份转让给刘*乙，股东会决议免去杨某某法定代表人职务。

5.新**司开发”江南星城”房地产项目的批准材料。证实该公司开发项目的合法性。

6.新**司与亚**司的施工合同。证实在该二公司订立施工合同，新**司将”江南星城”A幢交由亚**司施工建设。合同价格预计6000余万元，具体以审定后双方签字认可的竣工结算造价为准。同时显示亚**司法定代表人为唐某某甲。

7.亚**司广元江南星城A幢项目部文件。证实被告人梁某某为该项目部经理。

8.委托营销代理合同、补充协议。2011年4月8日，新**司、亚**司**为委托人与晶**司三方签订协议，约定新**司将”江南星城”A幢1-3层营业房作价6000万元抵偿亚**司工程进度款，新**司与亚**司江南星城A幢项目部共同委托晶**司对A幢1-3层营业房全程代理营销，所得款项进入亚**司项目部账户，用于支付归还梁某某、刘**、刘*乙、田**等人的民间借款，余款视为已支付工程款。委托方向晶**司支付300万元的营销佣金，新**司向购房户出具收据、合同，其具体的销售方式由晶**司制定。后新**司、亚**司江南星城A幢项目部、晶**司、赛**司四方签订补充协议，就2011年4月8日委托营销代理合同事宜补充约定，A幢营业房的营销和招商工作由亚**司江南星城A幢项目部、晶**司、赛**司共同负责，由赛**司与购房业主签订”委托经营协议”，新**司不承担责任。

9.房屋抵偿协议书。2011年7月28日，新**司与亚**司签订协议，约定新**司将”江南星城”A幢1-3层营业房作价6300万元抵偿亚**司工程进度款，还约定亚**司出售所抵房屋时，双方可委托销售公司出售，所售房款和按揭款均归亚**司，并转入亚**司项目部账户，新**司配合亚**司为亚**司确定的购房者办理、签订《商品房买卖合同书》，并开具发票，办理按揭等资料。证实新**司将开发的部分房屋抵偿给亚**司，由双方委托销售公司出售，款项归亚**司，新**司负责向购房者出具相关手续。还特别约定双方在之前共同委托的由晶**司销售的协议中与本协议不一致的，以本协议为准。

10.新**司委托书。证实新**司于2011年3月25日为确保梁某某的借款和垫支的工程款能够收回，委托梁某某对”江南星城”楼盘的销售工作进行参与和监控，销售专用发票由梁某某保管，销售财务印章由新**司保管，销售开票时需双方派人参与。

11.屋委托经营协议、商品房买卖合同。赛**司与购房者签订的协议，主要内容是从2013年1月1日起至2024年12月31日共计12年，在”江南星城”A幢购买营业房的购房者将所购房屋委托赛**司经营。经营回报第一个三年按购房总价的6%向购房者支付经营回报，第二个三年后递增。协议还规定，若购房户需要将房屋产权转让、抵押，需提前书面通知赛**司，委托经营满五年的，赛**司可按照1.05的升值回购，在同等条件下，赛**司指定的人有优先购买权。同时购房者还与新程公司签订商品房买卖合同，并以新程公司名义收取购房者的预交房款。

12.内部申购协议。证实在”江南星城”A幢预售许可证取得前后，新程公司以内部申购的方式将A幢的营业房进行了销售。该协议还规定在签订商品房买卖合同时须和新程公司指定的第三方签订委托经营协议。

13.四川省商品房预售许可证申报审批表。证实新**司开发的”江南星城”A幢于2011年9月29日获得审批，取得预售许可证。

14.新程公司于2014年10月24日在广元日报刊登的交房公告。证实被告人新程公司向购买”江南星城”A幢的用户发出交房通知。

15.上海新**有限公司出具的情况说明。证实该公司未在新**司开发的项目中设立赛博数码广场。

16.涉众维稳资料。证实新**司开发的”江南星城”因购房户长期未得到房屋，出现上访等不稳定情况。

二、证人证言

1.证人罗某某、唐某某乙、刘**、任某某等多名购买”江南星城”A幢营业房的购房户证言，分别证明在2011年5月左右至2012年7月左右，这些购房户在南**银行附近的”江南星城”售房部听售楼小姐推荐该商铺好，一是购买后全部由赛博数码的公司负责回租，江南星城是新程公司旗下的房地产项目，1至3楼的商业用房交给赛博数码广场整体经营，赛博数码广场是全国一家连锁机构，所购房屋由赛**公司统一装修，统一出租，并且一次性签订回租12年的委托经营协议，租金汇报率前三年按房款的6%计算，然后每三年递增1%，一直递增到9%，这样在12年左右就能够收回全部投资。如果购房户在购房五年后想卖房，赛**司可按照1.05的升值回购，然后这些购房户就与售房部签订了房屋委托经营协议，过了一段时间就签订了商品房买卖合同，收款收据是新程公司专用收据。事后，由于”江南星城”停工，购房户没有按期拿到房屋，因此报案。

2.证人李某某、谭*、王*、温某某、程某某的证言，证明均系”江南星城”A幢营业房售楼工作人员，受雇于晶**司或者代**的绵阳**销售公司，均证明在销售过程中由代**负责全面工作，在销售时介绍赛博数码广场是一家全国连锁企业，用于销售电子产品，所证实包租等情况与购房户证实情况一致。还证实销售人员到广元城区人员密集的地方发过赛博数码广场的宣传单，在宣传中还不让销售人员提及毛*和新**司的名字，因为毛*和他开发的这个楼盘名声不好，怕影响销售。购房户的房款由亚**司会计姜*具体收取，打到梁某某的账户上，姜*就给用户出具新**司的专用收据，然后告知用户到新**司签订商品房买卖合同。

3.证人代某某的证言，证明系绵阳泛**策划公司经理。大约在2011年4月初，晶**司的杨某某找到我要我销售广元的”江南星城”一至三层的营业房，按销售额的2.5%提成，销售中产生的费用由我公司承担。后来我们就签订了协议并组织人员进行销售。其具体销售情况与销售人员证实情况一致。

4.证人刘**的证言，证明系亚**司”江南星城”出纳。受梁某某的安排，自己负责收取购房户支付的房款，后交给了梁某某。

5.证人刘**的证言，证明系”江南星城”A幢建筑方的投资人之一。与梁某某等人合伙修建该工程，在2011年4月左右，梁某某、刘**、张**协议成立赛**司，由赛**司经营”江南星城”A幢的一至三层营业房，取名”赛博数码广场”，在销售房屋时，购房户必须要将营业房交给赛**司承租，然后由赛**司装修后对外招租，杨某某与张**是合作伙伴，由杨某某出任赛**司法定代表人，但实际是张**作主。在具体修建中，因为毛*缺钱，就向刘**、梁某某等人借，所以销售房屋的款项首先用于偿还借款。

6.证人杨某某甲基证言。证明系毛*的妻子，自己只是新程公司名义上的法定代表人，实际都是毛*在管理。

三、被告人的供述与辩解。

1.被告人毛*的供述与辩解

将”江南星城”A幢1至3层营业房抵偿给亚**司作为工程款，按照协议由亚**司进行销售，由新**司予以配合。梁某某为尽快变现，就找了晶**司策划销售，然后新**司、亚**司共同委托晶**司进行销售。杨某某、张**等人还说他们在绵阳销售商业房有经验，他们准备引进知名品牌”赛博数码广场”来打造营业房，采用销售带返租的形式进行销售。因为新**司已经将这部分营业房抵偿给亚**司，所以他们具体的销售方式我也不用管。因为新**司在开发中缺乏资金，就在梁某某、刘*甲等人处借了一部分，所以杨某某他们的晶**司将营业房销售款项直接付给梁某某后，梁某某先扣了我公司的借款，这样看起来新**司只支付了少量的工程款，但梁某某他们销售的房款最终还是用于了”江南星城”的建设，新**司并未收到这些营业房的销售款。在具体操作上由新**司配合晶**司出具收取购房款的收据，办理商品房买卖合同，购房款是亚**司在收。后来，新**司与亚**司、晶**司、赛**司又签订了补充协议，约定营业房的委托营销和招商工作由亚*、晶*、赛**司负责，与新**司无关。如果购房户不与赛**司签订”委托营销代理合同”，购房户就买不到这个房屋。

2.被告人梁某某的供述与辩解

委托晶**司销售房屋的情况与毛*供述情况一致。还供述听杨某某说要引进赛博模式进行经营，打造赛博数码广场，杨某某提出在销售过程中对购房户宣传赛博数码广场是全国连锁，要强势登陆广元，这个销售方案我与毛*都是同意了的，因为毛*虽然把房子抵给了我，但杨某某销售的还是新程公司的房子。销售方案、画册、宣传资料都是杨某某等人在负责。在合同签订后，大约的2011年4月至5月左右，杨某某组织销售人员开始进入”江南星城”销售部，我派亚**司的会计姜*到售房部负责收取房款，之后由销售人员跟前来咨询的客户签订”内部申购协议”，并收取客户申购金、诚意金。到2011年9月29日取得”预售许可证”后，售房部就开始这些客户前来缴纳房款和签订正式的买卖合同。经过销售，”江南新程”A幢1至3层营业房共计销售8000余万元，减去部分尾款和按揭贷款1200余万元，再减去以房抵债的2000余万元，实际收入现金4000余万元。这些钱归还了毛*欠我的1056万元和欠刘*甲的2207万元等毛*的欠款。在2012年3月左右杨某某和张**在给我和刘*甲书面承诺”本人张**、杨某某自愿承担广元市赛博数码广场的装修、招商、开业营运的全部事务，在2012年12月31日前绝不推诿”后，杨某某将其在赛**司的股份转让给刘*甲之子刘*乙。之所以要他们二人承诺是因为包租。回购的方案是张**、杨某某提出的，他们二人是合伙关系，如果他们从赛**司撤股，那么打造数码广场的事我和刘*甲都没有底，所以要他们承诺。我承建的这个项目停过多次工，原因是新程公司没有支付工程进度款，所以无法按期交房，引起老百姓上访。

3.被告人杨某某的供述与辩解

我在兰州工作时就知道富士康赛博数码广场，并认识了张**。2010年5月，张**带我到广**公司认识了毛*和亚**司的梁某某。因为毛*欠梁某某的钱，梁某某又欠张**的钱，所以张**就提出由我去代理销售”江南星城”楼盘的营业房，目的是保证张**能够收回借款，张**要求我随时把销售情况告诉他，他就找他们还钱。在2011年4月8日，新程、亚泰、晶石三家公司就签订了委托销售营业房的协议，由他们两家公司共同委托我的晶**司销售，保底销售为6300万元，其中300万元作为我公司的佣金，超出6300万元的溢价部分，梁某某得80%，我得20%，而且我们打算用溢价部分来装修房屋，对外招租，然后用商家支付的租金来给客户返还租金。打造赛博数码广场的方案是我提出的，目的是吸引更多的客户来买房屋。我给毛*和梁某某说”赛博数码广场在全国都有名气，我们对外宣传就说赛**公司强势进入广元，要在江南星城A栋1至3层设立赛博数码广场。销售营业房的同时另外和购房户签订‘房屋委托经营协议’”，当时他们二人均表示同意。后我们还专门成立了赛**司。具体的销售我又委托了代志强负责，房款是梁某某在收取，收据和合同是新程公司出具。由于房屋没有修起所以招租无法进行。

四、鉴定意见

经四川华**限责任公司鉴定，”江南星城”A栋营业房款为现金收入47172908元，新程公司以债抵房22671240元。现金收入直接进入梁某某、姜*、刘**、张**个人账户，其中受新程公司委托代新程公司归还借款24762160元。

五、视听资料

电子证据、QQ记录截图，证实本案出现购房户聚集上访、多人在互联网散发不满情绪的情况，证实被告人的行为导致了严重的不良社会后果，具有社会危害性。

上列证据，来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，被告人杨某某作为受委托销售房屋一方的公司负责人，接受销售委托后进行销售宣传是必经程序，因此属于广告发布者，其为使房屋尽快销售和高价销售，虚构”富士康”公司名下的”赛博数码广场”要进入销售楼盘的事实，向消费者进行虚假宣传，诱使购房者购房，客观上导致消费者信以为真而购房，至今购房后一直无法实现商业目的，造成了重大经济损失，出现了购房者上访等社会不良后果，影响了正常的社会秩序，情节严重，其行为触犯了我国刑法第二百二十二条的规定，构成虚假广告罪，依法应当追究被告人杨某某的刑事责任。被告单位新程公司作为开发商虽将本案所涉房屋抵偿给实际承建方的被告人梁某某作为工程款，但仍是楼盘的销售主体，因此双方均是楼盘销售的利益享有者，其共同委托晶**司销售，应当清楚销售方要对销售的商品进行销售，必然要进行宣传和推介，广告的宣传自然成为委托销售房屋一方的委托事项，说明新程公司和梁某某是广告主。当晶**司的负责人杨某某提出虚假广告宣传方案后，新程公司的负责人毛*和承建人梁某某均表示同意，说明三被告人具有共同犯意，客观上，杨某某正是在委托方的同意下才实施的虚假广告宣传，并造成恶劣社会影响，被告单位新程公司与被告人梁某某、杨某某理应承担共同犯罪的刑事责任；被告人毛*作为新程公司的直接负责人依法应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人犯虚假广告罪的事实清楚，证据确实充分，予以采纳。但出庭公诉人认定被告人杨某某获得的佣金中除去合理开支后的80万元系非法所得问题，由于只有被告人杨某某的供述，缺乏印证证据，因此该指控，不予采纳。

在共同犯罪中，由于被告单位新程公司和被告人梁某某系广告主，被告人杨某某系广告发布者，三方是共谋对外虚假广告宣传，因此不宜划分主从，但杨某某作为犯意提起者和实施人，其作用略大于其他被告人，在量刑上应重于被告人毛*和梁某某。鉴于被告人犯罪情节较轻，无再犯罪危险，且积极配合政府有关部门将工程完工，有一定悔罪表现，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可宣告缓刑。

对于公诉机关指控被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名，因被告人销售商品房的行为属于真实的房产销售行为，没有破坏正常的金融秩序，其行为不符合公诉机关指控的非法吸收公众存款罪构成要件。其指控被告人犯非法吸收公众存款罪，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第三款以及”最**法院《关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》”第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、被告单位广元**有限公司犯虚假广告罪，判处罚金100万元。二、被告人毛*犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金40万元。三、被告人梁某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金40万元。四、被告人杨某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金50万元。

二审请求情况

上诉单位新**司的上诉理由是：1.上诉单位并不知道广元赛博信**限公司，以打造”赛博数码广场”的名义对营业房的销售进行宣传是冒用他人的知名品牌虚假宣传的行为；2.新**司不具有虚假广告罪的主体资格；3**公司与其他人没有发布虚假广告的共同故意和行为，本案所认定的虚假广告行为与新**司无关。请求二审法院宣告上诉单位无罪。

上诉人毛*和辩护人吕绿化、张*提出的上诉理由及辩护意见是：1.上诉人认为，广元赛博信息技术有限公司以打造”赛博数码广场”的名义对营业房的销售进行宣传不属于冒用知名品牌虚假宣传的行为，不构成虚假广告罪，本人对虚假广告的事实也毫不知情；2.上诉人毛*不具有虚假广告罪的主体资格；3.上诉人毛*与其他人没有发布虚假广告的共同故意和行为，本案所认定的虚假广告行为与毛*无关。请求二审法院宣告上诉人毛*无罪。

上诉人梁某某的上诉理由是：1.广元赛博信息**公司的行为不符合虚假广告罪的构成要件，其行为不构成虚假广告罪；2.上诉人并非广告主，上诉人是施工方承建该项目工程的施工负责人，并不是什么虚假广告的宣传者，也没有进行过宣传和发布广告，请求二审法院宣告上诉人无罪。

出庭履行职务的检察员认为：原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。

本院查明

二审审理查明，上诉单位新程公司和上诉人毛*、梁某某及原审被告人杨某某犯虚假广告罪的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。

本院认为

本院认为，上诉单位新程公司和上诉人毛*、梁某某作为广告主、原审被告人杨某某作为广告发布者无视社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动，为使房屋尽快销售和高价销售，虚构赛**公司要在所销售的房屋设立赛博数码广场的事实，向购房者进行虚假宣传，诱使购房者购房后无法实现销售房屋前所宣传的商业目的，给购房者造成了重大经济损失，出现了购房者上访等社会不良后果，影响了正常的社会秩序，造成恶劣社会影响，情节严重，其行为均构成虚假广告罪。且在共同犯罪中，上诉人单位新程公司的实际控制人上诉人毛*、上诉人梁某某，原审被告人杨某某共谋对外虚假广告宣传，不宜划分主、从，但原审被告人杨某某作为犯意提起者和实施人，其作用略大于上诉人毛*和梁某某。

对于上诉单**公司提出”新**司不知道广元赛博信息技术有限公司冒用知名品牌虚假宣传的行为，不构成虚假广告罪”的上诉理由，以及上诉人毛*和辩护人吕绿化、张*提出”广元赛博信息技术有限公司对营业房的销售进行宣传不属于冒用知名品牌虚假宣传的行为，毛*对虚假广告的事实也毫不知情，不构成虚假广告罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉单**公司将本案所涉房屋抵偿给承建方的上诉人梁某某作为工程款，为推销房屋，共同委托晶**司负责销售。虽新**司、亚**司江南星城A幢项目部、晶**司、赛**司四方签订的补充协议约定A幢营业房的营销和招商工作由亚**司江南星城A幢项目部、晶**司、赛**司共同负责，由赛**司与购房业主签订”委托经营协议”，新**司不承担责任。但后来新**司、亚**司又签订了房屋抵偿协议，约定新**司将开发的部分房屋抵偿给亚**司，并约定由双方委托销售公司出售，款项归亚**司，新**司负责向购房者出具相关手续。还特别约定双方在之前共同委托的由晶**司销售的协议中与本协议不一致的，以本协议为准。上诉单**公司作为开发商虽将本案所涉房屋抵偿给实际承建方的上诉人梁某某作为工程款，但仍是楼盘销售的利益享有者，是楼盘的销售主体，虽广元赛博信息技术有限公司依法成立，但并没有兑现对营业房销售时所宣传的承诺，且在销售房屋过程中，新**司也出据了售房的收款收据。说明新**司和梁某某都是广告主。上诉单**公司和作为公司的直接负责人毛*构成虚假广告罪。其上诉理由及辩护意见与审理查明的事实和法律规定相悖。

对于上诉单位新程公司，上诉人毛*和辩护人吕绿化、张*提出的”新程公司、毛*不具有虚假广告罪的主体资格”和”上诉单位新程公司，上诉人毛*与其他人没有发布虚假广告的共同故意和行为，本案所认定的虚假广告行为与新程公司和毛*无关，请求二审法院宣告新程公司和毛*无罪”，以及上诉人梁某某所提”广元赛博信息技术有限公司的行为不符合虚假广告罪的构成要件，其行为不构成虚假广告罪”和”上诉人并非广告主，上诉人是施工方承建该项目工程的施工负责人，并不是什么虚假广告的宣传者，也没有进行过宣传和发布广告”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉单位新程公司和上诉人梁某某共同委托晶**司对房屋销售，应当知道房屋销售时要进行宣传，且当晶**司负责人的原审被告人杨某某提出虚假广告宣传方案后，上诉单位的负责人毛*和上诉人梁某某均表示同意，说明毛*和梁某某主观方面具有共同的犯罪故意，客观上，晶**司的负责人杨某某也是在委托方的同意下才实施的虚假广告的宣传和销售，后因购房者购房后无法实现销售房屋前所宣传的商业目的，引起多次群体事件，造成社会恶劣影响，情节严重，其行为均构成虚假广告罪。故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审法院根据上诉单位广元**有限公司，上诉人毛*、梁某某及原审被告人杨某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内所确定的刑罚并无不当，出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。综上所述，原判定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项”原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年四月十八日