张*与张**、广州市**有限公司合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告张*与被告张**、广州市**有限公司（以下简称广**司）合同纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理后，依法由审判员代洪*适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张*及其委托代理人王*、被告张**、广**司之委托代理人秦小舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**称：绵阳**限公司为项目业主，该公司将三台县花园镇村内道路工程发包给中标单位**广二公司将其中道路绿化工程违法分包给无资质的张**，张**以个人名义转包给原告。双方于2013年3月5日签订了《绿化工程承包协议》。我按约定栽种了广玉兰。工程完工后，我组织了人进行定期养护，成活1337棵。被告方仅支付了劳务费10000元。现要求二被告连带支付下欠工程款397089元，利息53368.8元，违约金136400.1元，合计586857.9元。

被告辩称

被告张*才辩称：原告栽种广玉兰属实，但我们至今都未验收，无法确认具体棵数。并且工程款至今未到位。原告所栽种广玉兰有部分死亡，且部分米径不符约定。我方还进行了补栽，现不同意原告诉讼请求。

被告广**司辩称：绿化工程现在处于结算阶段，应该待我公司结算后，将钱支付给张**，再由张**与张*结算。当初张**与张*签协议，我公司并不知情。我公司不同意原告诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2010年12月28日，绵阳**有限公司与广**司签订《协议书》。约定：由绵阳**有限公司将三台县花园镇村内道路灾后恢复重建项目发包给广**司，竣工日期2011年6月28日……后广**司将绿化工程分包给无绿化资质的张**。2013年3月5日，张**将三台县花园镇加油站至高速路收费站的道路绿化工程转包给无资质的张*。双方当日签订了《绿化工程承包协议》。协议约定：由张*在该路段栽种米径6厘米的广玉兰。合同价款为297元／棵。甲方（张**）收到乙方（张*）竣工报告的次日起7日内，协调管委会相关人员组织验收。甲方逾期不组织验收，从逾期之日起视为甲方验收合格。质保期从验收合格后开始计时一年，合同金额按施工进度付款，质保期满后付清余款。每超一日，按合同总额5‰支付违约金……2013年4月，张*栽种广玉兰完工。张*组织人员进行了质保，养护至2014年4月25日。张**已付费用10000元。后双方至2015年5月未形成书面结算材料。2014年8月，张**发现部份广玉兰死亡。张**自行组织人员进行了补种，现广**司承包的工程已经清点，处于甩项验收阶段。2015年3月，张*起诉来院，要求张**、广**司连带给付下欠工程款397089元，并支付利息53368.8元，违约金136400.1元。在审理中，双方于2015年5月11日对栽种的广玉兰进行了清点。成活数共计1465株，蓝色标记948株，红色标记517株。张**表示：由自己补栽的树林作了红色标记，张*栽种的树木作了蓝色标记。张*认为张**补栽了部份树木属实，但作标记区分时，我方未在场，对张**补栽517株不予认可。经审理中调解，双方未达成协议。

以上事实，有双方当事人陈述，协议书，绿化工程承包协议，广玉兰清点纪要等相关依据在卷证实，足以认定。

本院认为

本院认为：广**司在承包了三台县花园镇村内道路灾后恢复重建项目后，将绿化工程分包给无绿化资质的张**。张**将部份道路绿化工程转包给无资质的张*。违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”之规定。《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条一项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条”承包人非法转包，违法分包……”之规定，上述分包、转包行为无效。但张*已完成树木栽种及养护工程。分包方、转包方未组织人员按约进行验收。应按约定视为张*所做工程验收合格。对其以未验收为辩解理由，不同意支付工程款的主张，本院不予采纳。现工程已交由业主保管（甩项验收）。对张*要求张**、广**司给付工程款的请求予以支持。对张**辩称原告所栽树林部份不符合合同约定，因未提供相应证据证实，本院不予采纳。至于业主与广**司，张**三者之间的结算与工程款拨付属另一法律关系。张*的工程款应由张**依约在质保期满（2014年4月25日）给付，广**司承担连带付款责任。

关于工程价款问题，张**辩称己方补栽了红色标记的571棵。因补栽行为系在质保期后，且补栽作标记时，未取得张*书面认同。现张*主张1337棵广玉兰的工程款397089元，低于双方于2015年5月11日清点的存活数1465棵。本院予以认可。

关于利息及违约金问题。因双方未约定具体利率，其利息从约定付清全部价款即2014年4月26日起算，按中**银行公布的同期贷款利率计算至付清时止。因分包合同无效，双方合同中约定的日5‰的违约金亦无效。对张*主张违约金的请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条，《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由张**于本判决生效之日起十五日内付给张*工程款387089元及利息，利息按中**银行公布的同期贷款利率年6.15%计算，从2014年4月26日起计算至付清时止。

二、由广州市**有限公司对本判决第一项所确定的履行义务承担连带支付责任。

三、驳回张*其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费4834元，保全费3520元，由张*负担2354元，张**、广州市**有限公司负担6000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月五日