重庆山**有限公司与成都**限公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人重庆山**有限公司（以下简称山海公司）因与成都**限公司（以下简称高投公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川**民法院（2014）川民终字第443号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

山**司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，应当裁定再审。请求：1、撤销四川省高级人民法院（2014）川民终字第443号民事判决第一项、第三项；2、依法改判再审被申请人按照四**设厅川建造价发（2009）75号文《规范建设工程造价风险分担行为的规定》（以下简称75号文）调整再审申请人施工的天府软件园三期北地块I标段工程中的可调材料价款，即当承包人投标报价中可调价材料的价格低于基准价且施工期间可调价材料价格下跌时，按“材料单价调减后价格=投标时所报材料单价-（投标时所报材料单价×97%-施工当期公布的信息价）”的方法结算可调价材料价格；3、请求依法改判由被申请人支付调增的材料款10660607元；4、请求依法判令本案诉讼费用由被申请人承担。主要理由：原判决认定四**设厅75号文为“造价管理部门文件，并不在国家有关政策的范围内，属于一般性的地方规范性文件，而非国家政策”，该认定明显错误。75号文为四**设厅于2009年2月23日发布的文件，75号文为四**设厅文件，而非“造价管理部门文件”，原判决对此文件的认定明显错误。双方在案涉《建设工程施工合同》专用条款第23.3.8条明确约定“因法律、行政法规和国家有关政策性变化影响合同价款的，按相关规定执行”，在《建设工程施工合同》签订后，四**设厅出台了75号文，其中第二、3、（1）、①条规定的“可调价材料价格下跌，其跌幅以投标报价为基础超过合同约定的风险幅度值时，其超过部分按实调整”（相应公式为：材料单价调减后价格=投标时所报材料单价-（投标时所报材料单价×97%-施工当期公布的信息价），与双方在合同专用条款23.3.1.2约定的公式“材料单价调减后价格=投标时所报材料单价-（基准价97%-施工当期公布的信息价）”发生根本性变化，对合同价款产生了巨大影响。75号文属于合同中约定“国家有关政策性变化”。如果不按照75号文计算，申请人将损失金额为10660607元。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.3.8条的约定，本案应按75号文中第二、3、（1）、①条的规定的“材料单价调减后价格=投标时所报材料单价-（投标时所报材料单价×97%-施工当期公布的信息价）”公式调整可调材料价款。

再审被申请人辩称

高**司答辩称：双方争议是，施工期间材料价格下跌，如何调整的问题。1、针对材料费，合同是有明确的专门的条款和公式约定，这是我们主张双方在结算的时候应该适用的标准，而对方主张要求适用23.3.8条，这是一个兜底条款。对方主张不应该适用合同明确约定的公式而适用兜底条款。最**法院的相关司法解释规定，当事人有约定的，应该先按照当事人的约定。而中华人民共和国住房和城乡**设部《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》4.7.6条对当事人对于材料价格调整范围也规定，有约定按约定，没有约定按规定。对于75号文的适用，四川省专门出台了（2009）67号《四川省﹤建设工程工程量清单计价规范﹥实施办法》，对如何适用75号文进行了规定，该文件第五十六条规定，如果施工期间价格波动超过幅度的，按照合同来，没有合同约定的，按照文件来。75号文是指导性文件，对于双方如何约定是不干预的，只是双方没有合同约定或者约定不明的时候才参照适用。所以本案适用合同是没有任何争议的；2、对于对方要求适用23.3.8条的问题，这个兜底条款适用有大前提，针对的是清单造价中税费、税金等受政策性调整的组价部分，而不包含材料费，材料费是市场自主报价双方约定调整方式的。一方面是明确的特别条款，一边是兜底条款，如何选择，最**院的相关判例没有选兜底条款而不适用特别条款的情况。对于合同中23.3.8的理解不能扩大化，《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》在4.7章说明了工程价款调整，4.7.1说明了国家政策因素影响造价的，应该按照规定调整合同价款，4.7.6条也专门明确了材料价格调整依合同约定；3、如果对方认为国家政策有变需要调整的，需要按照合同约定在文件发布后14天之内启动申请调整的程序，但是对方没有提出；4、法院判决之后，双方开始结算，签订了结算书，双方明确不再提出其他结算争议，完成了审计，我方支付了所有的工程费用，我方已经向法庭提交了相关证据。最后判决，只调人工费，严格按照法律来说，人工费也不应该调整，但是判决书上说因为涉及到广大施工人员，所以还是进行了调整，法院进行了衡平处理。对方的再审申请没有理由支持，应该依法予以驳回。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题是本案所涉工程项目的结算是否应当按75号文对可调价材料部分价款进行调整，原审判决对此的认定，是否属于认定的基本事实缺乏证据证明的问题。

在工程招投标过程中，当事人对招投标的风险都应该有预估，应当严格按照招投标合同的约定履行，不能以较低的价格中标后，随意以市场、政策变化为由进行调整，否则，必将损害国**投标的秩序。中华人民共和国住房和城乡**设部《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》第4.7.6条规定，“若施工期内市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整”。四川省建设厅（2009）67号《四川省﹤建设工程工程量清单计价规范﹥实施办法》第五十六条规定，“若施工期内市场建筑材料等价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按《规范建设工程造价风险分担行为的规定》（川建造价发（2009）75号）的规定调整”。可见，政府相关部门有关工程造价的规定属于指导性文件，而不是强制性规范；其规定的内容可以理解为广义上的“国家有关政策”，均蕴含着尊重当事人意思自治的内容，优先适用当事人的约定，只有合同没有约定或约定不明确时，才适用相关规定。本案中，双方当事人在招投标程序后，依照招投标的内容签订《建设工程施工合同》，在合同专用条款第23.3.1.2条对可调价材料部分价款调整作出了具体约定，专用条款第23.3.8条约定了“因法律、行政法规和国家有关政策性变化影响合同价款的，按相关规定执行”。合同专用条款第23.3.1.2条和第23.3.8条，只是条文的次序排列有先后，均属于当事人在《建设工程施工合同》中的约定。原审判决依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.3.1.2条对可调价材料部分价款进行调整，有合同约定的事实，并不属于认定的基本事实缺乏证据证明的情况。山**司申请再审的事由不能成立，本院不予支持。

综上，重庆山**有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回重庆山**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日