张**与赤水市**有限公司建筑工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张**诉被告赤水市**有限公司（以下简称“和盛房开公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理后，依法由代理审判员游红适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张**及其委托代理人谢*，被告和盛房开公司的委托代理人李**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称：2015年7月6日，原、被告签订《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》，由原告承包位于贵州省赤水市福雷斯国际公寓项目下的景观、道路等附属工程，双方约定了工程承包价及违约责任等，原告按约进场。根据《协议》中第六条（一）款第4点约定，被告应当保证施工场地水、电、路的接口畅通以及提供工人住宿场地。原告进场后，被告拒不提供工人的住宿，电表箱也被主体工程建设方封锁以及塔吊机过期等导致原告的机械和人工停滞无法施工，原告多次找被告协商未果。事后，被告在未解除双方承包协议的前提下将工程转包给第三人，被告的行为已经构成违约，损害原告的合法权益。故诉至法院，请求解除原、被告签订的《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》、由被告赔偿原告人工和机械等损失50，597.00元并承担违约金170，000.00元（总工程款20%）。诉讼中，原告将第二项诉讼请求变更为：由被告赔偿原告因工程而产生的人工和机械等损失52，172.00元。

原告张**为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据，并申请证人出庭作证。

证据1：《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》及施工图纸，拟证明原、被告之间存在合同关系，以及合同中有对权利义务、违约金的约定，而施工图纸用于证明原告施工的范围及佐证合同有效性。

证据2：工作联系函、关于履行《工程承包协议》的函以及关于赤水福雷斯特国际公寓项目附属工程前期和后期开支及工人工资的支付函（以下简称“支付函”）。工作联系函用以证明原告在7月20日之前就进场、塔吊机已过检测期，无法使用电力、无住宿地方；关于履行《工程承包协议》的函用以证明被告没有提供相应的协助措施；而支付函用以证明原告在工程中产生的实际损失。

证据3：关于赤水福雷斯特国际公寓项目附属工程前期和后期开支及工人工资明细（以下简称“开支及工人工资明细”），用以证明原告产生损失的具体事项。

证据4：调查笔录两份，用以证明原告在7月13日进场，在施工过程中与被告发生了纠纷。

证据5：原告申请了证人李大军、何*和李**等三位证人出庭作证，用以证明原告是在7月13日进场，但被告拒不提供住宿等相应的协助措施，并租住了宾馆。

证据6：城市园林绿化企业资质证书、四川泸**有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证。拟证明原告承包附属工程是有相应资质的。

证据7：泥工工程承包协议，拟证明泥工的工价。

证据8：管理人员花名册、李**施工员证件。拟证明原告提供了工人花名册以及其工作人员具有施工资质。

被告辩称

被告和盛房开公司辩称：1、被告同意解除合同；2、原告不具有施工承包资质，故原、被告于2015年7月6日签订的合同是无效合同，故不存在违约金；3、纵然合同有效，原告也应该在2015年7月13日之前进场，而原告找各种理由不进场，属于原告违约；4、原告的损失是自己造成的，应由其自行承担。

被告和盛房开公司为反驳原告张**的诉讼主张，向本院提交了如下证据，并申请证人出庭作证。

证据1：《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》（原告已提供），拟证明原告未按照协议提供相应的工程承包资质。

证据2：原告申请了证人李**、陈**、杨**等三位证人出庭作证，用以证明原告张**未按照合同约定进场。

证据3：《会议纪要》。用以证明张**对附属工程的资质未上交，不具备条件，按照被告公司口头通知，要求对附属单位（原告张**）进行更换。

经庭审质证，被告对原告提供的证据1的《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》及施工图纸真实性均无异议，但对该证据的证明目的有异议；对证据2中的《工作联系函》真实性无异议，但对证明目的有异议，而对证据2中的关于履行《工程承包协议》的函及工作函，认为系张**个人函件，被告未收到；对证据3中的开支及工人工资明细，认为真实性有异议并均与本案无关；对证据4中的调查笔录两份，质证认为不真实、不客观；对证据5中的三位证人证言，质证认为不客观、不真实、是矛盾的。对证据6真实性无异议，但关联性有异议，系原告借用资质；对证据7有异议，认为没有实际产生；对证据8的管理人员花名册、李**施工员证件，质证认为与本案无关。原告对被告提供的证据1真实性无异议，但质证认为在签订合同的谈判阶段就将园林资质提交给了被告；对证据2中的三位证人证言，质证认为不真实、是矛盾的；对证据3的《会议纪要》真实性有异议，认为《会议纪要》系虚假制作的。

本院查明

经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对原告提供的《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》及施工图纸、《工作联系函》的真实性予以采信。对原告的其余证据及被告的证据，结合证据三性原则，本院不予采信。

经审理查明：和盛房开公司（甲方）与张**（乙方）于2015年7月6日签订了《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》。该协议载明：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑工程承包合同条例》的有关精神，经甲乙双方协商，甲方同意将本公司福雷斯特国际公寓项目的景观、道路等附属工程承包给乙方，为明确双方责任与义务，特签订如下协议，供双方共同遵守。一、工程名称和地点。该工程为福雷斯特国际公寓项目下的景观、道路等附属工程，工程地点在贵州省赤水市。二、承包方式与要求。该工程甲方采取分工种、单价组合成总价的形式，以包工、包料方式承包给乙方。三、工程承包价格与内容。1、经双方协商，该工程除架空板部分以外的项目按850，000.00元（大写：捌**）的全费用综合总价由乙方进行承包（具体工程项目详见清单），其承包单价包括以下内容：完成甲方提供并经甲乙双方确认的工程清单的项目、施工图纸所示内容，包括后期现场规整与清理，施工图以甲、乙双方互相签字确认为准。……。四、工程质量与安全。……。要求乙方具备相应施工承包资质，主要工种要有上岗证书，并且编制人员花名册交甲方存档备查。务必尊重、配合现场监理单位的监督工作，搞好与其他施工单位的协调、配合工作。五、付款方式。1、本工程由乙方负责全垫资施工，除架空板以外的工程款总计为850，000.00元，由甲方以本项目在建的住房作抵押并以书面形式完善相关抵押手续，住房抵押单价双方协商。……。六、双方权力（利）与义务。（一）甲方：1、甲方有权对乙方进行资格审查，对乙方违反合同条款内容实施处罚，经济赔偿及解除约定的权力（利）。2、甲方根据工程要求，安排乙方施工工程承包内容，乙方应无条件遵照执行。要求乙方在合同签订后7日内进场施工。3、甲方需要提供给乙方正常施工条件，提供施工图一套。若因施工图的设计改变，给乙方造成一切经济损失由甲方承担。4、甲方应保证施工场地水、电、路的接口畅通以及提供工人住宿场地。（二）乙方：1、乙方必须向甲方提交承包资质、管理人员名单、资格证备查。可以提出合法要求，主动承包合同内容的全部工作，确保工程质量。自行解决施工用水、电，施工机具。……。七、违约责任与其他。1、以上条款双方应严格遵守，任何一方违约或造成工程停工，追究违约方责任。……。6、甲乙双方应共同遵守合约条款，任何一方未履行合同规定事项应赔付另一方总工程款20%的违约金。如双方发生争议，可向法院起诉，并由违约方承担一切相应费用。7、本协议一式二份，双方各执一份，经双方签字后生效，具有同等法律效力。”该《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》并附有施工图纸。2015年7月20日，泸州七建向和盛房开公司及附属工程施工单位出具了工作联系函。该函件载明：“1、1号塔机在6月2日我司已办理退场拆除手续，后因和盛房**发公司与塔机租赁单位协商一致，由和盛房**发公司继续租用，和盛房**发公司使用时注意塔机检测已过期和日常维护，若出现安全等问题由各使用单位负责，与我泸州七建无关系。”

上述事实，有原、被告的陈述，《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》及施工图纸、《工作联系函》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为

本院认为：原、被告双方在意思表示一致的基础上签订了《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》。按照《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》第四条中的“要求乙方具备相应施工承包资质，……”的约定，原告应当具有承包建筑工程的相应资质。但原告张**却以四川泸**有限公司的城市园林绿化企业资质证书来承包建筑工程，系其不具有承包建筑工程的相应资质。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，本院依法确认原、被告签订的《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》系无效合同。至于原告张**用附属工程承包协议的施工图纸等来佐证合同有效性，于法无据，故对原告张**要求解除《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》的诉讼请求，本院不予支持。由于《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，该《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》自始没有法律约束力，故对原告张**要求被告按照《福雷斯特国际公寓项目附属工程承包协议》违约金17万元的诉讼请求，本院不予支持。

原告张**主张的前期二次做方案及效果图方案、前期预算及前期往返2次车辆费用等共计7，600.00元，但其证据均不是正式发票且不能证明与本案具有关联性，故对该7，600.00元的诉讼请求不予支持。原告张**与商**签订《钢筋工承包协议》，系其将工程另行分包给无资质的个人，故该《钢筋工程承包协议》也系无效合同。故对原告张**主张已支付商**违约金3，000.00元的诉讼请求，本院不予支持。原告张**主张的李**、李大均等的工人工资30，400.00元，但证据显示系原告自行制作的工资表且并未实际支付以及原告主张的付塔机人工工资、拖车费、购买工具费等损失均有待原告提供有力证据予以证实，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对上述损失均不予支持。原告张**未能举证证实其所主张的住宿费、生活费、交通费等费用与本案具有关联性，故本院对住宿费、生活费、交通费等费用不予支持。综上，原告要求被告赔偿其因工程而产生的人工和机械等损失52，172.00元，本院不予支持。

据此，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第一条（一）、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条以及以及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

已减半收取的案件受理费2，304.00元，由原告张**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于贵州省**民法院。逾期，本判决则发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日