成**企业融资担保有限责任公与黄**、周**、四川冈**有限公司委托合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成都中小**责任公司（以下简称中**公司）与被告四川**有限公司（以下简称中**砼公司）、四川中**限公司（以下简称中茂建设公司）、成都**有限公司（以下简称兴中**司）、四川冈**有限公司（以下简称冈**司）、成都中**有限公司（以下简称中**司）、黄**、周**委托合同纠纷一案，本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。原告中**公司的委托代理人罗*、胡**，被告中茂建设公司的委托代理人来建林、王**到庭参加了诉讼，被告中**砼公司、兴中**司、冈**司、中**司、黄**、周**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**公司诉称，2012年4月，中**砼公司与中**公司签订了《委托保证合同》（合同编号：成担司委字1240387号），委托中**公司为中**砼公司向成都农村**司洞子口支行（以下简称农商**支行）申请的期限一年，金额1200万元的贷款提供连带责任保证。随后，中**砼公司与农商**支行签订了《流动资金借款合同》（编号：成农商金洞公流借20120046号）；中**公司与农商**支行签订了保证合同（编号成农商金**保20120048号），为上述贷款提供连带责任保证。黄**、周**分别与中**公司签订《抵押反担保合同》，以房屋为中**砼公司的上述债务向中**公司承担抵押反担保责任；同时，黄**、周**还向中**公司出具《不可撤销的反担保函》，为上述债务向中**公司承担连带信用反担保责任。上述合同签订后，农商**支行向中**砼公司发放了1200万元贷款。

至2013年4月10日借款到期。中**砼公司不能按时还款尚欠本金1200万元，银行遂认定其构成违约，并向中**公司发出《履行担保责任通知书》（编号：2013第01号），通知中**公司履行连带保证责任。中**公司于2013年4月27日，按照《保证合同》的规定向农商行洞子口支行支付了代偿本金1200万元。至此，中**公司取得了对中**砼公司的追偿权。同时，中**砼公司主动与中**公司达成《代偿协议》，约定中**砼公司至2013年11月30日止向中**公司归还全部代偿本金1200万元。现双方约定的期限已过，经多次催收，中**砼公司等均没有履行还款义务的意愿和行为。

依中**公司与中**砼公司签订的《委托保证合同》相关约定：在中**公司代中**砼公司向银行履行上述还款责任之后，中**砼公司应立即将下列全部款项归还中**公司：1、中**公司向银行代付的金额和自代付之日起的利息。2、中**公司实现债权的调查、诉讼、财产保全、执行、律师费用及其他损失。

综上，中**公司认为：中**公司与中**砼公司等的债权债务关系真实、合法、有效。另外，依据中**公司与中**公司、兴中**司、冈**司、中**司签订的《信用反担保合同》以及黄**、周**与中**公司签订的《抵押反担保合同》、向中**公司出具的《不可撤销反担保函》等相关文件，中**公司有权要求中**公司、兴中**司、冈**司、中**司、黄**、周**就上述债务承担连带清偿责任。根据各方签订合同所确定的法律效力和事实，依照《合同法》、《物权法》、《担保法》和《民事诉讼法》等相关法律规定诉至法院，请求：1、判令中**砼公司向中**公司支付代偿款1200万元；2、判令中**砼公司向中**公司支付代偿资金自代偿之日起至还清之日止的利息。利率按中**银行同期贷款基准利率计算；3、判令中**砼公司向中**公司支付代偿款金额5%的违约金；4、请求判令中**公司、兴中**司、冈**司、中**司、黄**、周**就中**砼公司的上述债务向中**公司承担连带清偿责任；5、请求判令黄**、周**以其提供的抵押物向中**公司承担抵押反担保责任，中**公司对抵押物依法处置后的价款享有优先受偿权。

被告辩称

被告中茂建设公司答辩称：1、《借款合同》到期后，中**公司与中**砼公司签订了《代偿协议》，没有得到中茂建设公司的同意，故其不应当承担保证责任；2、即使中茂建设公司要承担责任，其作为保证人，也应当在扣除抵押反担保的金额后承担责任。

被告中茂商品砼公司、兴中**司、冈**司、中**司、黄**、周**未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

本院查明

经审理查明，2012年4月，中**公司作为担保方与被担保方中**砼公司签订一份编号为成担司委字1240387号的《委托保证合同》，合同约定中**公司为中**砼公司向农商行洞子口支行申请的额度为1200万元的壹年期人民币借款提供担保，担保范围、担保期限与中**公司和农商行洞子口支行签订的成农商金洞公保20120048号合同约定的担保范围、保证期间一致。中**公司根据中**砼公司的信用情况，向其收取一定比例的担保风险保证金，如中**砼公司不履行借款人义务，保证金将作为违约金，中**公司不予退还。中**公司代中**砼公司履行还款责任后，中**砼公司应当立即向中**公司归还代付的金额和自代付之日起的利息（按银行同期贷款基准利率计算），中**公司实现债权的调查、诉讼、律师费用和其他损失。中**公司有权在代付范围内，接管一切为债权而设立的任何担保物及其他向中**砼公司提供借款反担保的求偿权，中**砼公司应当履行其作为债务人所应履行的一切义务。主债务履行期限届满，中**砼公司未能清偿债务致使中**公司承担保证责任时即构成违约，中**公司有权按实际代为支付款项部分的5%收取违约金。

2012年4月10日，中**砼公司作为借款人与贷款人农商**口支行签订一份编号为成农商金洞公流借20120046号的《流动资金借款合同》，合同约定中**砼公司向农商**口支行借款人民币1200万元用于购买水泥，借款期限为12个月，即从2012年4月11日起至2013年4月10日，贷款执行利率为9.184%，借期内利率不随中**银行贷款基准利率的调整而调整，按月结算，结算日为每月20日。用款计划为2012年4月11日用款1200万元，还本计划为2013年4月10日还款1200万元。该借款合同采取担保借款方式。

2012年4月，中**公司作为保证人与债权人农商**口支行签订一份编号为成农商金洞公保20120048号的《保证合同》，合同约定中**公司为中**砼公司与农商**口支行签订的编号为成农商金洞公流借20120046号的《流动资金借款合同》提供连带责任保证。保证范围为债权本金1200万元及利息、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权与担保权利而发生的费用等。保证期间自合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。

2013年4月，中**公司作为担保方，中**砼公司作为被担保方，中茂建设公司作为反担保方，签订了一份编号为成担司信字1240387－1号的《信用反担保合同》，约定中茂建设公司为中**公司担保的中**砼公司向农商行洞子口支行申请的额度为1200万元的壹年期借款及利息、违约金、债权人实现债权的费用等提供不可撤销的连带责任反担保。反担保的范围为中**公司依主合同和保证合同代中**砼公司清偿的全部债务、依据保证合同约定的中**砼公司应当向中**公司支付的违约金、赔偿金，代偿资金占用费、中**公司实现债权的费用，如诉讼费、律师费、差旅费等。反担保的期限为两年，自中**公司实际代偿担保债务之次日开始计算。

2013年4月，中**公司作为担保方，中**砼公司作为被担保方，兴中**司作为反担保方，签订了一份编号为成担司信字1240387－2号的《信用反担保合同》，约定兴中**司为中**公司担保的中**砼公司向农商行洞子口支行申请的额度为1200万元的壹年期借款及利息、违约金等提供不可撤销的连带责任反担保。反担保的范围为中**公司依主合同和保证合同代中**砼公司清偿的全部债务、依据保证合同约定的中**砼公司应当向中**公司支付的违约金、赔偿金，代偿资金占用费、中**公司实现债权的费用，如诉讼费、律师费、差旅费等。反担保的期限为两年，自中**公司实际代偿担保债务之次日开始计算。

2013年4月，中**公司作为担保方，中**砼公司作为被担保方，冈**司作为反担保方，签订了一份编号为成担司信字1240387－3号的《信用反担保合同》，约定冈**司为中**公司担保的中**砼公司向农商行洞子口支行申请的额度为1200万元的壹年期借款及利息、违约金等提供不可撤销的连带责任反担保。反担保的范围为中**公司依主合同和保证合同代中**砼公司清偿的全部债务、依据保证合同约定的中**砼公司应当向中**公司支付的违约金、赔偿金，代偿资金占用费、中**公司实现债权的费用，如诉讼费、律师费、差旅费等。反担保的期限为两年，自中**公司实际代偿担保债务之次日开始计算。

2013年4月，中**公司作为担保方，中**砼公司作为被担保方，中**司作为反担保方，签订了一份编号为成担司信字1240387－4号的《信用反担保合同》，约定中**司为中**公司担保的中**砼公司向农商行洞子口支行申请的额度为1200万元的壹年期借款及利息、违约金等提供不可撤销的连带责任反担保。反担保的范围为中**公司依主合同和保证合同代中**砼公司清偿的全部债务、依据保证合同约定的中**砼公司应当向中**公司支付的违约金、赔偿金，代偿资金占用费、中**公司实现债权的费用，如诉讼费、律师费、差旅费等。反担保的期限为两年，自中**公司实际代偿担保债务之次日开始计算。

2013年4月，中**公司作为抵押权人，黄**、周**作为抵押人，中**砼公司作为借款方签订了一份编号为成担司抵字1240387号的《抵押反担保合同》，并附有抵押物清单（抵押物为黄**、周**所有的位于锦江区河滨路1号的面积为263.89平米、权证号为0948991的房屋，并办理了抵押登记）。约定黄**、周**为中**公司担保的中**砼公司向农商行洞子口支行申请的额度为1200万元的壹年期借款及利息、违约金等提供抵押反担保。黄**、周**以抵押物的全部价值或依法变现的全部金额担保，其担保范围为中**公司依主合同和保证合同代中**砼公司清偿的全部债务、依据保证合同约定的中**砼公司应当向中**公司支付的违约金、中**公司实现债权的费用，如诉讼费、律师费、差旅费等。抵押权的存续期限至中**公司对黄**、周**、中**砼公司的追偿权诉讼时效届满之日止。主合同期限届满，中**砼公司未来清偿债务，中**公司代中**砼公司履行还款义务后，中**公司有权以法定的方式处置抵押物并从所得价款中优先受偿，实现抵押权。

2013年4月，黄**、周**为中**公司出具了《不可撤销的反担保函》，函中称如果中**砼公司不能按约向农商行洞子口支行履行义务，在中**公司履行保证责任后，黄**、周**作为反担保人，对中**公司代中**砼公司为农商行洞子口支行支付的所有款项、中**砼公司应当承担的违约金（代为支付款项部分的5%）和赔偿金、实现债权的费用的合计金额承担连带清偿责任。且该保证为不可撤销的反担保。

2012年4月11日中小企业公司向中**砼公司发放贷款人民币1200万元。

2013年4月10日，农商**支行向中**公司出具《履行担保责任通知书》，载明：根据中**砼公司与农商行于2012年4月10日签订的《流动资金借款合同》（合同号：成农商金洞公流借20120046号）之约定，农商**支行向中**砼公司发放人民币贷款1200万元，借款到期日2013年4月10日，上述贷款由中**公司承担100%连带保证责任。现借款到期，中**砼公司不能按时还款，尚欠本金1200万元，根据农商**支行与小企业公司签订的《保证合同》（合同号：成农商金洞公保20120047号）之约定，要求中**公司立即向农商**支行代偿所欠本金共计1200万元。

2013年4月27日，中**公司为中**砼公司代偿了借款本金1200万元。同日，农商**支行向中**公司出具《解除担保责任通知》，载明其已收到中**公司代偿本金1200万元。根据中**公司与农商**支行签订的《保证合同》（成农商金**保20120047号）之约定，该合同项下约定由中**公司承担的连带保证责任已全部解除。

中**砼公司与中**公司达成《代偿协议》，约定中**公司依据委托保证合同和农商**支行出具的《履行担保责任通知书》，于2013年4月27日代中**砼公司还款1200万元，已取得对中**砼公司的追偿权。中**砼公司同意从2013年5月30日起，每月向中**公司归还代偿本金，具体金额由中**砼公司确定。全部剩余债务最晚还款期不超过2013年11月30日。中**公司同意从2013年5月30日起每月向中**公司支付资金占用费，费率按月费率1%执行，按照当月未清偿债务实际余额计算。

上述事实，有当事人身份证明、企业法人营业执照、组织机构代码、《委托保证合同》、《流动资金借款合同》、《保证合同》、《信用反担保合同》、《抵押反担保合同》、抵押物清单、他项权证、《不可撤销的反担保函》、单位借款凭证、进账单、《履行担保责任通知书》、《解除担保责任通知》、收回贷款（本息）凭证、《代偿协议》及当事人陈述等证据在案为证，并经庭审质证、认证，符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。

本院认为

本院认为，中**公司与中**砼公司签订的《委托保证合同》，中**砼公司与农商**支行签订的《流动资金借款合同》，中**公司与农商**支行签订的《保证合同》，中**公司、中**砼公司、中**公司签订的《信用反担保合同》，中**公司、中**砼公司、兴中**司签订的《信用反担保合同》，中**公司、中**砼公司、冈**司签订的《信用反担保合同》，中**公司、中**砼公司、中**司签订的《信用反担保合同》，中**公司与黄**、周**签订的《抵押反担保合同》，黄**、周**向中**公司出具的《不可撤销的反担保函》均系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效，各方均应按照合同约定履行自己的义务。上述合同签订后，农商**支行按约向中**砼公司发放了1200万元的贷款，但借款到期，中**砼公司未归还该笔借款，中**公司依《保证合同》的约定为中**砼公司向农商**支行代偿了1200万元借款。根据《委托保证合同》的约定，中**公司代中**砼公司履行还款责任后，中**砼公司应立即归还中**公司代偿的金额并支付自代偿之日起的利息（按银行同期贷款基准利率计息）。故中**公司诉请要求中**砼公司支付代偿款1200万元，并按银行同期贷款基准利率的标准支付利息的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。

关于违约金，《委托保证合同》约定，主债务履行期限届满，中**砼公司未能清偿债务致使中**公司承担保证责任时即构成违约，中**公司有权按实际代付款项部分的5%收取违约金，故中**砼公司应当向中**公司支付60万元（1200万元Ｘ5%）的违约金。中**公司诉请要求中**砼公司支付60万元违约金的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。

中茂建设公司、兴中**司、冈**司、中**司与中**公司签订的《信用反担保合同》，均约定了其为中**公司担保的中**砼公司与农商行洞子口支行的之间的借款提供连带责任反担保。反担保的范围包括中**公司代中**砼公司向农商行洞子口支行清偿的全部债务、中**砼公司应当向中**公司支付的违约金、赔偿金及代偿资金占用费等。故中**公司诉请要求中茂建设公司、兴中**司、冈**司、中**司为中**砼公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，中茂建设公司、兴中**司、冈**司、中**司承担反担保责任后，有权向中**砼公司追偿。中茂建设公司抗辩称因中**砼公司与中**公司达成了《代偿协议》，故其不应当再承担反担保责任。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十九条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，虽然因中**砼公司承诺向中**公司支付资金占用费，费率按月费率1%执行，但中**公司在本案并未就该资金占用费提出诉讼请求，而承诺函的其余内容仅就归还代偿款的时间进行了约定，并未加重中茂建设公司的义务，中茂建设公司仍应就中**砼公司的上述债务承担连带清偿责任，中茂建设公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

黄**、周**向中**公司出具了《不可撤销反担保函》，承诺小企业公司履行保证责任后，黄**、周**作为反担保人，对中**公司代中**砼公司为农商行洞子口支行支付的所有款项、中**砼公司应当承担的违约金（代为支付款项部分的5%）和赔偿金、实现债权的费用承担连带清偿责任。故中**公司诉请要求黄**、周**为中**砼公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。黄**、周**承担反担保责任后，有权向中**砼公司追偿。

黄**、周**与中**公司签订了《抵押反担保合同》，约定黄**、周**以其所有的房屋为中**公司担保的中**砼公司向农商行洞子口支行申请借款及利息、违约金等提供抵押反担保并办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”之规定，中**公司可就设立抵押反担保的房屋折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。黄**、周**承担抵押反担保责任后，有权向中**砼公司追偿。中茂建设公司抗辩称即使中茂建设公司要承担担保责任，其作为保证人，也应当在扣除抵押反担保的金额后承担责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，中茂建设公司没有证据证明中**公司就实现反担保责任的顺序进行了约定，而本案中的抵押反担保亦不是由主债务人自己提供，而是由第三人即主债务人以外的反担保人黄**、周**提供。故中**公司可以就物的反担保实现债权，也可要求中茂建设公司承担保证反担保责任。中茂建设公司的此项抗辩理由不能成立，本院不予支持。中**砼公司、兴中**司、冈**司、中**司、黄**、周**经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其放弃抗辩的法律后果由其自行承担。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、三十三条、五十七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十九条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告四川**有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告成都中小**责任公司代偿款1200万元及利息（以1200万元为基数，从2013年4月27日起至本判决确定的付款之日止，按中**银行同期贷款基准利率计付）。

二、被告四川**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都中小**责任公司违约金60万元。

三、原告成都**限责任公司有权对被告黄**、周**为上述款项设置抵押反担保的房屋（房屋位于锦江区河滨路1号的面积为263.89平米、权证号为0948991）进行折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。被告黄**、周**承担抵押担保责任后，有权向被告四川**有限公司追偿。

四、被告四川中**限公司、成都**有限公司、四川冈**有限公司、成都中**有限公司、黄**、周**应就被告四川**有限公司的上述债务承担连带保证责任。被告四川中**限公司、成都**有限公司、四川冈**有限公司、成都中**有限公司、黄**、周**承担连带保证责任后，有权向被告四川**有限公司追偿。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费101360元，保全费5000元，共计106360元，由被告四**有限公司、四川中**限公司、成都**有限公司、四川冈**有限公司、成都中**有限公司、黄**、周**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月十九日