古维均与丹棱县水务局侵权责任纠纷的二审民事判决书

审理经过

上诉人古*均因与被上诉人丹棱县水务局侵权责任纠纷一案，不服四川省丹棱县人民法院（2015）丹民初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人古*均及其委托代理人廖**，被上诉人丹棱县水务局的委托代理人曾进、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2005年9月17日，古**与丹棱**管理处签订了《东风水库群力渔场转让经营使用权合同书》。该合同书载明：”转租方：丹棱**管理处（以下简称甲方）法定代表人：彭**职务：处长承租方：古**（以下简称乙方）……一、使用权转让时间：二00五年九月一日至二0二五年五月十日止。二、使用权转让金：共计人民币陆万元整（￥：60000.00元）。三、转让金缴费方式：二00五年九月底以前一次性缴清。四、甲方的权利与义务1、将应在本合同签订后十日内将整个渔场的所有设施、设备（含渔池9个、简易管理所5间【折价人民币伍**】、围墙【有100米需由乙方另建，属乙方所有】）提供给乙方。……五、乙方的权利和义务1、乙方在本合同签订之日起全部享有和承担甲方同丹棱镇群力村所签订的土地租赁合同所规定的权利和义务，并按时直接支付群力村的土地租金……。5、本合同期内，若由于国家政策的原因造成群力村终止与甲方的土地合约，国家补偿部分甲方资产属甲方所有，乙方资产属乙方所有，同时甲方按年限退付乙方承包款，则本合同终止……。八、本合同签订后经公证机关公证后生效，同时以前所签合同作废。甲方：丹棱**管理处（加盖公章）代表：彭**乙方：古**（捺**）群力村委意见：同意此合同（加盖丹棱县**民委员会公章）代表：郑**、徐**2005年9月17日”。2005年9月30日，双方到丹**证处对《东风水库群力渔场转让经营使用权合同书》进行了公证。合同生效后，古**按合同约定交清了20年承包费60000元。丹棱**管理处将群力渔场交由古**承包管理。古**即购买鱼苗进行投放，并购买相关养鱼设备，购买饲料进行饲养。2011年4月25日，丹棱县水务局出具了丹棱水函（2011）1号《丹棱县水务局关于改造群力村河道停水的通知》：丹棱**繁殖场：群力村河道改造按丹委办（2011）22号《关于下发﹤群力新农村整体建设项目工程倒排时间表﹥的通知》文件，要求我局在2011年6月30日前必须完成河道改造项目，由于该项目主要工程为：河道清淤、左右河岸护坡、新建拦河堰，必须断水施工，我局为确保该项目按县委、县政府要求按时完工，拟定于2011年4月25日开工建设，5月1日断水施工，预计2011年6月30日前完工。在此施工期间，请你自行做好其他水源的保障工作，由此给你带来的不便敬请谅解。特此通知。二0一一年四月二十五日。2015年1月，古**到丹棱县信访和群众工作局进行信访。丹棱县水务局《关于古**群力渔场河道整修鱼种受损请求补偿的回复》：”古**信访人：您到丹棱县信访和群众工作局反映政府河道整修致使鱼种受损请求补偿一事，经我局调查情况如下：2011年4月，按《关于下发﹤群力新农村整体建设项目工程安排时间表﹥的通知》（县委办（2011）22号）文件，丹棱县水务局必须在6月30日前完成群力村河道改造项目，因项目施工需要撤除重新修建拦水坝，水无法进入旁边的水沟，为了让群力渔场提前做好断水后水源补给准备工作，我局与群力村干部多次专门到渔场做解释工作，建议您与施工单位协商在施工期间安装DN200的水管从村委会旁石河堰引水到渔场外沟渠，或用地下水源解决渔场供水。4月25日水务局专门发函通知您做好施工断水期间养殖备用水源的保障工作。我局考虑断水期间渔场抽地下水补水量不足，在项目开工一周后，施工单位为渔场安装了两根DN100水管，缓解养殖户用水困难。河道整治项目是县委、县政府建设群力新农村综合体的重点项目，规定在2011年6月30日前必须完成的项目，水务局于2011年5月5日正式开工建设，6月28日全面完工，小河沟恢复通水，不存在古**所反映的工程未按期完工，一直处于缺水状态。至于古**反映名优鱼种从5月10日开始陆续死亡，死鱼持续到9月份，当年应繁殖牛尾巴鱼苗五至六百万尾，眼看盈利到手的巨额收入，结果由于缺水，只繁育了五十尾。以当年每万尾一千二百元计算，损失六十万元。其他鱼种死亡价值七十五万元以上一事，县水务局工作人员到现场，看到少量重约1斤左右的鱼死了约3天，鱼体腐烂发臭，死因不明。古**反映经济损失100多万元只是他单方面之辞，是推算的数据，无任何证据证明。经水务局调查核实情况，现对古**上访问题答复如下：（一）鱼苗死亡数量由养殖户自己所报，无证据证明。（二）群力渔场养殖户用水属于小河沟的天然水，水务局没有向渔场收取过一分钱的水费，同时没有任何义务承担供水责任。在施工前发函通知古**要求他提前做好断水的准备工作，启动备用的水源或其他方式补给水源，并于施工一周后接通了水管，水务局已尽到了应尽的义务和责任。古**养殖户在接到断水施工的通知后，未积极采取应急补水和其他措施。因此，古**的鱼苗死亡经济损失由他本人自行承担。（三）至于古**反映2013年4月水务局分管局长和水产股股长向我提出补偿问题，提出补偿我10万元，我未答应一事。经调查，水务局从来没有与古**谈过补偿一事。只有配合丹棱镇找古**做过渔场因征地需要撤迁的工作。（四）水务局多次与古**协商沟通调解，双方分歧很大，建议古**养殖户走司法程序，由法院裁决。在接到你局交办的来信反映后，水务局及时派出人员到古**养殖场，主动与古**协商沟通，并告知水务局对此事的回复处理意见。丹棱县水务局（加盖公章）2015年1月20日”。2011年5月-7月期间，证人严某某、卢*、刘某某、何某某为古**捞过鱼塘的死鱼。庭审中，一审法院询问古**是否申请对鱼的死因及具体损失项目提出鉴定申请，古**明确表示不申请鉴定。法庭再次释明，若要鉴定，请于7日内提出明确具体项目的申请及相关依据，逾期则视为对申请鉴定的放弃。到期后，古**未向一审法院提出明确具体的鉴定申请。

一审法院认为

原审认为，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。古*均向法庭提交的2011年4月25日丹棱县水务局向古*均的鱼类繁殖场发出”通知”，是一种行政性管理措施，该通知已经告知古*均，丹棱县水务局按照县委和县政府的要求将进行河道改造，该项目于2011年5月1日断水施工，预计于2011年6月30日前完工，请古*均自行做好其他水源的保障工作。古*均应该在收到该通知后进行简单的水源保障设施建设或者其他补救措施。即使是由于断水引起的鱼种死亡，古*均应该在当时就对鱼种的死因进行鉴定，从而要求相关部门进行赔偿。对于古*均主张的1600000元鱼种的损失，仅有部分死鱼的照片，对于死鱼的总量、价格的确认以及死鱼是否全部来自于其经营的鱼类繁殖场都没有相关任何证据予以证明。古*均应当承担举证不能的不利后果。因此，对于古*均请求丹棱县水务局赔偿古*均因河道改造断水造成的各项损失的主张，一审不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回古*均的诉讼请求。案件受理费4800元（古*均未预交），由古*均负担。

上诉人诉称

古*均上诉称，被上诉人中断养鱼种繁殖场水源，造成上诉人名优亲本鱼种死亡及遭受重大经济损失，一审认定事实、适用法律错误。其理由如下：1、丹棱县水务局明知断水行为将对古*均所承租渔场造成损害而没有采取供水设施设备补救措施或补偿，水务局断水施工没有解决古*均渔场的供水问题，水务局的不作为，就是侵权。2、鱼种死亡时，古*均向水务局领导反映，水务局领导及工作人员数次到现场察看，认可造成鱼死亡的原因是缺水，并且承诺暂时赔偿10万元，水务局副局长要求古*均对死鱼进行拍照、称重、计算好损失。有电话录音、证人证言以及水务局《答复》证实鱼种死因事实是成立的。3、古*均在一审时已提供死鱼照片、证人证言、承租合同、养种鱼各类规格、价格、直接损失、预见性收入表、购鱼发票、电话录音，以上证据能够证明死鱼的种类、数量以及损失。综上，一审法院判决古*均没有采取简单的水源保障设施或其他补救措施和对死鱼进行鉴定以及承担举证不能的法律后果是错误的。请求撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人名优亲本鱼种损失费160万元（放弃其他损失费），并承担一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

丹棱县水务局答辩称，一审认定事实清楚，适用法律错误，上诉人的诉讼主张不符合要求答辩人承担侵权责任的基本要件，其诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。

在本案审理过程中，古*均为证明自己的主张提交了以下证据：

1、2013年12月30日、2014年10月20日古*均与丹**务局曾局长的电话录音资料，拟证明水务局领导当时承诺赔偿10万元，古*均不同意以及当时水务局领导不同意安供水管道，丹**务局有责任。

2、2015年10月5日视频资料，拟证明案涉鱼场现场情况。

3、2015年12月5日眉**源渔场出具的证明和2015年12月6日东坡**养殖场出具的证明以及主要名优亲本鱼种直接损失明细表。拟证明购买裸鲤鱼、牛尾巴及主要名优亲本鱼种的数量、价格、金额。

4、证人彭某某、郑某某、吴某某出庭证言，彭某某陈述：2011年5月1日，自己承包的田地没有水，才发现小河沟的水源断了，2011年11月下旬没有来水。郑某某陈述：大概2011年4月葡萄盛花期左右小河沟断水、大概同年10月葡萄落叶小河沟来水，古维均的渔场确有死鱼。吴某某陈述：2011年5月1日断水，何时供水不清楚，古维均的渔场确有死鱼，小河沟的水在改造前是常年不断水。

以上证据经庭审质证，对证据1，被上诉人认为，整个通话是在谈2013年群力渔场被征用的拆迁补偿款，因拆迁办少支付东风水库补偿款10万元，古维均与东风水库有责任去追回。邓局长谈到的2-3万元补偿是对渔场拆迁后养鱼补偿。整个通话未涉及有关2011年5-6月古维均的渔场死鱼和赔偿事宜。2011年5月丹**务局对古维均的鱼池已援助安装引水管可以解决临时引水，当时水务局协调施工单位在施工过程中在，在黑石河（群力村处）安好长约200米的两根水管，古维均也认可。对证据2、被上诉人认为，该视频显示古维均原养鱼池废弃后的现状及周边状况，对古维均提出的上诉请求所依据的事实缺乏关联性的证明力。对证据3的真实有异议，古维均没有提供购买鱼种的原始发票，也不能证明本次鱼种是在2009年所购，该证据与本案没有关联。本院认为，对证据1，除丹**务局协调施工单位在施工过程中在，在黑石河（群力村处）安好长约200米的水管以解决古维均临时引水问题，对此，古维均予以认可，本院予以采信外，其余内容不能证明上诉人所主张的就渔场死鱼丹**务局曾承诺赔偿10万元以及协商赔偿鱼种损失，对此，本院不予采信。对证据2显示的废弃渔场现状予以采信。对证据3的三性，本院不予采信。对出庭的证人证言，虽证实古维均的渔场确有死鱼，但不能证明鱼种死亡的原因及其损失大小以及小河沟具体的断水和来水时间。

本院查明

二审查明事实如下：1、2005年9月17日，古**与丹棱**管理处签订了《东风水库群力渔场转让经营使用权合同书》。该合同书载明：丹棱**管理处将位于丹棱县群力村已建成的鱼池约14亩（鱼池土地系租赁）的渔场经营权、使用权转让给古**经营。2、古**承包的东风水库群力渔场与丹棱县水务局下发通知的丹棱**繁殖场是同一渔场。3、丹棱县水务局按《关于下发﹤群力新农村整体建设项目工程安排时间表﹥的通知》（县委办（2011）22号）文件，对群力村河道进行河道清淤、左右河岸护坡、新建拦河堰，该河道名称为黑石河，系国有资源。该项目施工工期为2011年5月5日正式开工建设，6月28日全面完工，恢复渠道通水。4、东风水库群力渔场的水源来源群力村黑石河旁的农田灌溉水渠，该水渠到古**渔场长约500米。水渠的水源来源黑石河，黑石河的水流长年不断。5、东风水库群力渔场面积约14亩，实行围流水养殖。6、群力村河道断水施工后，古**打过一口机井，以及对渔场安装增氧机。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有《东风水库群力渔场转让经营使用权合同书》，丹棱县公证处公证书，丹棱县水务局通知，丹棱县水务局关于古*均群力渔场河道整修鱼种受损请求补偿的回复，古*均自己书写购买鱼苗清单、古*均自己拍摄照片、购买鱼苗收据，证人严某某、卢*、刘某某、何某某、彭某某、郑某某、吴某某的证言，录音、录像视听资料以及当事人的陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点：一、被上诉人在本案中是否存在过错问题。二、造成上诉人鱼种损失的原因和大小问题。

一、被上诉人在本案中是否存在过错问题。

根据本案查明的事实，丹棱县水务局按照丹**委的要求，对群力村河道进行清淤、护坡、改造。丹棱县水务局对群力村河道（黑石河）断水施工前，关于河道断水施工的事实和工期以书面的形式明确告知古*均做好断水施工期间养殖备用水的准备工作，同时建议古*均与施工单位协商在施工期间安装DN200的水管从村委会旁石河堰引水到渔场外沟渠，或用地下水源解决渔场供水，并且在对群力村河道断水施工一周后，丹棱县水务局考虑断水期间渔场抽地下水补水量不足，在项目开工一周后，施工单位为渔场安装了200米长的水管，为古*均提供水源保障设备、设施。古*均明知丹棱县水务局对群力村河道断水施工，仅采取打过一口井来解决渔场供水问题以及对渔场安装增氧机，其自身没有及时采取有效的备用水措施或其他补救措施，过错在于古*均。丹棱县水务局作为政府的职能部门，其实施的行为属依法履行职能行为，在其履行职能的过程中已尽到告知、提示、注意义务，并且提供供水设施设备措施，尽到其应尽的义务，而没有为古*均的渔场提供水源的法定职责。因此，上诉人主张被上诉人在本案中存在过错的理由不成立，本院不予支持。

二、造成上诉人鱼种损失的原因和大小。上诉人主张鱼种死亡的原因是丹棱县水务局断水施工造成鱼塘缺水致使鱼种死亡以及其主张造成鱼种死亡损失160万元。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，古维均提供的死鱼照片、证人证言、养种鱼各类规格、价格、直接损失、预见性收入表、购鱼发票、录音、视频视听资料等证据依法不足以证实鱼种死亡原因是丹棱县水务局断水施工造成鱼塘缺水所致以及鱼种死亡损失160万元。对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人古*均负担，本院对其予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十三日