王**与中铁十八**程有限公司、天津**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人中**工程有限公司、天津**限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津**民法院于2015年10月16日作出（2014）南民三初字第118号民事判决。王**不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托代理人郭**，被上诉人中**工程有限公司的委托代理人张**，被上诉人天津**限公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，被告天津**限公司（以下简称星**司）作为发包人与承包人被告中铁十八局**有限公司（以下简称十**安公司）曾就天津**星耀五洲一期土地整理订立建设工程施工合同。2008年1月10日，被告十**安公司委托十**安公司天嘉湖项目部作为发包方与承包方田**订立天**南水库土地整理土方工程内部承包合同（一期），约定：工程名称天津市津南区水库土地整理（天津**际土方挖运碾压工程），工程地点天津市津南区天嘉湖五洲国际，工程范围天**南水库大坝以内按甲方规划要求的范围，按合同附件图纸标注的第三标段内部划分范围施工；工程造价，运距三公里内9.5元／立方米，工程量约200000立方米，暂定总价2400000元，按实结算。2008年1月，田**作为发包人与承包人原告订立天**南水库土地整理土方工程内部承包合同（一期），约定：工程名称天**南水库土地整理（天津**际土方挖运碾压工程），工程地点天津市津南区天嘉湖五洲国际，工程范围天**南水库大坝以内按甲方规划要求的范围，按合同附件图纸标注的第三标段内部划分范围施工；工程造价，运距三公里内8.5元／立方米，工程量约为200000立方米，暂定总价1700000元，按实结算。原告作为实际施工人按约定开工、竣工。原告在实际施工中，与被告十**安公司形成事实上的建设工程施工合同关系。2009年9月4日，原告与十**安公司天嘉湖项目部经理江**对（一期）工程量进行确认，（一期）工程总量为292443.1立方米，单价为每立方米9.5元。原告实际收取一期工程款2986041.8元。

2008年3月9日，被告星**司作为发包人与承包人被告十**安公司订立建设工程施工合同，约定：工程名称天津市津南区津南水库星耀五洲二期土地整理，工程地点天津市津南区津南水库，工程内容场地内土方挖运、场地平整、推平碾压；工程承包范围，按合同附件图纸标注的二期三标段，工程量约为400000立方米；开工日期2008年3月10日，竣工日期2008年5月15日；合同价款暂定4800000元。专用条款约定对合同价款采用固定价格合同，固定单价12元／立方米；双方约定的工程款支付的方式和时间，工程开工后15天承包人申报工程量，待发包人核实后支付实际工程量的85%，以后按每月实际完成工程量的85%付款，竣工验收后付至工程总价款的95%，余款5%为保证金，自验收合格后起一年后两周内支付，保证金不产生利息。补充条款约定：修建临时路5元／立方米（含运土＋8%白灰、厚度30毫米），机械挖土平整（不运土）3元／立方米。2008年3月5日，十**安公司天嘉湖项目部作为甲方与乙方田**订立施工协议，约定：二期土方工程施工图纸于2008年2月27日送达甲方，根据星**司2008年3月3日工程会议安排，二期工程各单位延续做，尽快安排施工，在雨季前完成土方施工任务，但星**司的合同未能及时同甲方签订，甲方为了延续施工，在星**司的同意下安排乙方进入施工现场签订临时施工协议，待正式合同下来以后，双方再签正式合同。总土方量290000方（实际施工方量为准），运土单价每方9.5元；临时修路按业主技术要求每立方米4.4元。原告作为实际施工人于2008年3月10日开工，二期工程于2008年12月16日竣工。二期三标段土方整理的场地和竣工资料于2009年5月14日移交被告星**司。原告在实际施工中与被告十**安公司形成事实上的建设工程施工合同关系。2009年9月4日，原告与十**安公司天嘉湖项目部经理江**对（二期）工程量进行确认，（二期）工程总量为400000立方米，单价为每立方米9.5元。原告实际收取二期工程款3480000元，田**收取二期工程款115000元。

2008年11月20日，被**公司出具中间计量签认表（原告证三），上面加盖建设单位项目部印章，且有被**公司工作人员孙**签名，亦有十八局**湖项目部经理江**的签名，载明：二期土方由于图纸变更所造成多填土方量，合计总方量为36670.1立方米（详见附图）。

2008年12月26日，天津市津*区规划土地工程测绘队就天嘉湖二期三标段填方量和挖方量出具星耀-08-039号津*测绘技术报告。

2009年10月21日，被告**安公司出具中间计量确认单（原告证六），确认修建临时道路，灰土铺设长518.6米、宽10米、高0.3米，素土铺设长518.6米、宽10米、高2.7米。

2010年2月1日，被告**安公司与被告星**司工作人员对二期三标段土方工程结算（原告证四），确认结算审核金额为4869282元。

因星**司未给付十**安公司工程欠款，十**安公司于2011年9月在天津**法院起诉星**司。天津**法院于2012年8月2日制作（2011）津铁民初字第40号民事判决书，判令星**司给付十**安公司工程款879558元。现判决书已发生法律效力。该民事判决书确认，结合津南测绘技术报告及临时路的工程量核算，星耀五洲二期土地整理工程结算造价为4359338元；该民事判决书同时确认，因十**安公司提交的结算金额为4869282元的工程结算书系复印件，星**司不认可，对该工程结算书不予认定。

另查明，原告不具有建筑施工企业资质。涉案工程已验收合格，涉案工程上面已建别墅。

本院认为

本案争议焦点：二被告是否应给付原告涉案增项款440042.2元及利息。

原告认为，因十**安公司未提交工程结算书原件（原告证四），致天津**法院的判决数额少于工程结算书确认的数额，既然增项事实存在（原告证三），且天津**法院的判决书没有支持该增项款，因此原告的诉讼并不违反一事不再理的原则；根据证据规则的规定，人民法院的生效判决书所确认的事实，当事人如果有充分相反证据予以推翻的，应当以相反证据推翻后所查明的事实为依据，故原告的讼诉请求有法律依据，二被告应连带给付原告工程款440041.2元（36670.112）及利息。

被告**安公司认为，原告的主张超过最**法院规定的赋予实际施工人的范围；天津**法院生效判决书正确与否不是本案应当审理的范围；天嘉湖一期及二期工程，十**安公司均与田**约定每立方米按9.5元计算，田**与原告约定每立方米按8.5计算，即使二期工程按照400000方计算，每方9.5元，十**安公司亦多付工程款，请驳回原告的诉讼请求。

被告星**司认为，同意按天津**法院民事判决书确定的数额在欠付十**安公司的工程款范围内承担连带责任，即在879558元本金及利息范围内承担连带责任。王**向原审法院起诉，请求判令：二被告连带给付涉案工程增项款440041.2元；判令二被告连带给付利息（以欠款440041.2元为本金，按中**银行同期贷款利率计息，给付自2009年5月4日至实际给付之日的利息）。

原审法院认为，二被告订立的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，该施工合同有效。原告作为实际施工人在施工中与被告**安公司订立的二期口头施工协议，虽然是双方当事人真实意思表示，但原告无建筑施工企业资质，其行为违反相关法律规定，该口头施工协议无效。虽然原告与被告**安公司订立的口头施工协议无效，但涉案工程已验收合格，因此被告**安公司应按照约定支付相应的工程款。

天津**法院（2011）津铁民初字第40号民事判决书结合天津市津*区规划土地工程测绘队于2008年12月26日出具的星**司-08-039号津*测绘技术报告及临时路的工程量（灰土长518.6米，宽10米，高0.3米，单价5元；素土长518.6米，宽10米，高2.7米，单价3元）核算，确认星耀五洲二期土地整理工程结算造价为4359558元。修建临时路的工程款为518.6100.35＋518.6102.73﹦49785.6元，因此天津**法院确认二期工程量为359147.7立方米（（4359558-49785.6）÷12）。

原告证三形成时间为2008年11月25日，即在天津市津南区规划土地工程测绘队出具测绘技术报告之前，按通常理解，天津市津南区规划土地工程测绘队出具的测绘技术报告载明的工程量已包括原告证三载明的工程量。

天津**法院（2011）津铁民初字第40号民事判决书确认二期工程量为359147.7立方米，原告作为实际施工人，其与被告**安公司在工程量确认书中约定单价为9.5元／立方米，原告施工的工程款（不含修临时路）为3411903.15元（359147.79.5），即使修建临时路按49785.6元计算，原告总施工款为3461688.75元。而原告实际收取二期工程款为3480000元，被告**安公司已超付原告工程款，因此原告主张二被告给付工程款440041.2元及利息，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：”驳回原告王**的诉讼请求。案件受理费4639元，由原告王**承担。”

二审裁判结果

原审判决后，王**不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：王**在本案一审程序中提交了十**安公司与星**司签订的天津**项目二期三标段土方工程工程结算书（以下简称结算书）、中间计量签认表（以下简称签认表）的原件，该结算书应当作为认定王**工程量的依据。天津**法院的判决没有按照该结算书结算的原因在于十**安公司没有提交该结算书的原件以及王**申请参加该诉讼未果。天津**法院的判决遗漏涉诉工程的重要增项，不应作为认定王**实际工程量的依据。

被上**建安公司不同意上诉人王**的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人星**司不同意上诉人王**的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，上诉人王**在二审庭审中表示，其主张的工程款利息，可以自2014年1月21日起算。

天津**法院（2011）津铁民初字第40号民事判决认定，十**安公司主张工程计算价款为4869280元，星**司提交了两份津南测绘技术报告及临时路工程量签认单，证明十**安公司实际完成的工程仅包含津南测绘技术报告及临时路的工程量，并未涉及工程增项，工程价款应为4359558元。该院队十**安公司关于工程土方增项部分工程款的主张，以证据不足为由，未予支持。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上**公司与被上**建**司签订的建设工程施工合同，合法有效。被上**建**司与上诉人王**之间没有签订书面合同，但王**对涉诉工程进行了实际施工，双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，但由于王**不具备施工资质，因此十**安公司与王**之间的施工合同系无效合同。该施工合同虽属无效合同，但涉诉工程现已竣工验收合格，王**主张十**安公司按照双方约定支付工程款，应予支持。王**与十**安公司共同确认，王**所进行的土方施工按照每立方米9.5元的单价计算工程款。

关于王**实际施工的土方工程量及价款问题，十**安公司认可涉诉工程均由王**实际施工。王**提交的结算书中载明十**安公司与星**司就涉诉工程结算的工程款数额为4869282元，而涉诉工程仅包含土方施工（合同内及增项）及修建临时路增项两种施工内容。按照王**提供的原审证据六即临时路中间计量确认单记载的数据计算，临时路增项的工程价款应为193956.4元。上述4869282元工程款中扣除193956.4元临时路增项款后，可以计算出十**安公司与星**司结算的土方工程款，十**安公司与星**司约定土方工程单价为12元每立方米，由此计算出的土方工程量为（4869282-193956.4）／12=389610.47立方米。结算书中载明，涉诉工程的合同内土方工程量为352940立方米，增项为36670.1立方米，共计389610.1立方米，与上述389610.47立方米一致。天津**法院（2011）津铁民初字第40号民事判决所依据的天津市津南区规划土地工程测绘队出具测绘技术报告所载明的土方工程量为352940立方米，因此该测绘报告所载明的土方工程量仅为合同内的工程量，并未包含36670.1立方米的土方增项工程量。因此原审法院认定王**实际施工的土方工程量（合同内及增项）的数额有误，本院予以调整。王**实际施工的土方工程量应为389610.1立方米。土方工程单价为9.5元每立方米，王**实际施工的土方工程造价为389610.19.5=3701295.95元。

关于王**实际施工的临时道路增项的工程价款，王**当庭表示，由于十**安公司与王**就修建临时路增项工程款的计价标准没有约定，十**安公司可以按照79.2%（即王**与十**安公司关于土方工程约定的9.5元单价／十**安公司与星**司关于土方工程约定的12元单价）的比例支付修建临时路增项工程款，十**安公司对上述标准亦予以认可。经本院计算，修建临时路增项工程款应为193956.4元，王**主张按照十**安公司在天津**法院（2011）津铁民初字第40号民事案件中主张的183584元计算，本院予以照准。因此，十**安公司应当给付王**临时道路增项工程款183584元79.2%=145398.53元。

综上，王**实际施工的工程价款总额为3701295.95元＋145398.53元=3846694.48元。扣除十**安公司已向王**实际支付的3480000元，十**安公司尚欠王**工程款3846694.48-3480000=366694.48元。

关于十**安公司主张其就涉诉工程向案外人田**支付110000元，应在王**应得工程款中扣除的问题，十**安公司原审程序中提交的证据二即工程量确认书中载明，涉诉工程的单价为9.5元每立方米，该确认书有王**及十**安公司项目经理江**的签字，该确认书足以证明王**与十**安公司之间就涉诉工程约定的工程单价为9.5元每立方米，双方之间不存在由案外人田**转包的关系。现十**安公司不能证明案外人田**有权代表王**收取涉诉工程工程款，因此其向田**支付的工程款不应在王**应得的工程款中扣除。

关于涉诉工程工程款的利息问题，涉诉工程于2009年即已交付星**司，而王**主张十八局建**司应当自本案一审立案之日即2014年1月21日起支付工程款利息，该主张并不违反法律规定，应当予以支持。

关于星**司应当承担的责任，根据本案现有证据，星**司不能证明其已向十**安公司结清涉诉工程的工程款，因此对于本案王**应得的工程款及利息，星**司应当在其欠付十**安公司的工程款的范围内承担给付责任。

综上，上诉人王**的部分上诉请求，本院予以支持。原审驳回王**全部诉讼请求有误，本院予以调整。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销天津市津南区人民法院（2014）南民三初字第118号民事判决；

二、被上诉人中**工程有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人王**工程款人民币366694.48元，并以上述工程款为基数，参照中**银行同期同类贷款利率支付自2014年1月21日起至实际付清之日止的利息；

三、被上诉**有限公司对本判决第二项所确定的工程款及利息，在其欠付被上诉人中铁十八**程有限公司的工程款的范围内对上诉人王**承担给付责任；

四、驳回上诉人王**其他原审诉讼请求；

五、驳回上诉人王**的其他上诉请求。

如果被上诉人中铁十八**程有限公司、天津**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4639元，由上诉人王**负担928元，由被上诉人中**工程有限公司负担3711元；二审案件受理费7901元，由上诉人王**负担1580元，由被上诉人中**工程有限公司负担6321元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日