臧**与天津**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告藏兰柱与被告天津**有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月30日受理。2014年11月21日原告提出对工程造价进行鉴定的申请。本院依照法定程序委托天津市滨**询有限公司进行司法鉴定。2015年4月8日该公司作出津滨海（2015）建鉴字第014号司法鉴定意见书；5月4日作出补充鉴定意见书。本案依法适用普通程序，于2014年9月5日、11月21日、2015年4月29日、5月8日公开开庭进行了审理。原告藏兰柱及委托代理人任**，被告天津**有限公司委托代理人张**、赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告藏兰柱诉称，原、被告于2007年初，口头订立建设工程施工合同，原告为被告开发的坐落于天津市东**治乡港城温泉花园龙城里小区工程零工施工，承包方式为清包。自2007年3月至2008年1月20日，原告组建施工队进行施工。但施工后，被告未能向原告支付工程费用。原告于2011年8月提起诉讼。历经一审、二审、向检察机关申诉、再审等程序。现原告再次提起诉讼，要求被告给付工程款772572.59元，诉讼费用由被告负担。

原告向本院提供如下证据：

1、港城温泉花园工程量、工程量统计单各1份、2008年度零工统计表2份。拟证明原告施工工程量情况。

2、（2010）丽*初字第2992号民事判决书1份。拟证明原告败诉理由。

3、调查笔录1份。拟证明被告人员张**所认可的“2008年零工统计表，应为2007年零工统计表”，存在笔误。

4、2012年10月29日法院询问笔录。拟证明法院对张**笔录进行复核。

上述第三、四证据还证明原告主张的实际工程量。

5、2012年5月22日调查笔录。拟证明原告始终在主张权利。

6、2012年7月24日辩认笔录、企业家文化创刊号。拟证明原告当初找被告公司法人主张过权利。

7、2012年7月19日调查笔录。拟证明原告时效问题，同时证明在2009年下半年双方尚未结清工程款。

8、2012年7月24日调查笔录。拟证明原告主张未超过诉讼时效。

9、收条2份、2012年7月26日庭审笔录1份、司法鉴定书1份。拟证明被告出示的收条的签名非原告本人所写。

10、2012年11月7日庭审笔录1份。拟证明原、被告同意鉴定，并作为证据使用。

11、津**（2015）建鉴字第014号天津市滨**询有限公司司法鉴定意见书及补充鉴定意见书。

被告辩称

被告天津**有限公司辩称，就原告主张的诉讼请求，原告曾多次诉讼和多种法律救济程序后，原告申请撤回起诉，故原告此次起诉属滥用诉权，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告向本院提供如下证据：

1、工程款项支付申请1份。拟证明被告已给付原告铺花砖等零工款项20万元，其他零工随干随结。

2、2007年11月9日工程款签证单、挖掘机工作台班统计、小区用机械台班签证单、2007年9月26日收款单各1份。拟证明工程量及已将工程款全部给付原告。

3、收条2张。拟证明非二号楼零工费已全部给付原告。

4、原告零工统计表及签收单据1组共24项。拟证明已给付原告的全部款项。

5、2007年10月30日收据复印件1份。拟证明鉴定当中第19页序号5，窗户护栏安装，系由原告的小舅子臧**干的，不是原告干的。

6、董××身份证、干活协议书、收款收条、干活统计表、工程量统计、付款凭证1组（复印件）、花砖发票1张。拟证明此工程是董××承包的，活是原告干的，故应与董××结算工程款。

7、收款收据1张、产品定做附表2张。拟证明原告主张的铁艺护栏原料是被告购买，由案外人董××制作做，与原告无关。

8、董××当庭证言。拟证明原告曾为其打工；铺设小区路面。

9、记账凭证3张、天津市建筑安装行业专用发票2张、排水施工证明1张、排水工程完成情况1张。拟证明下水井工程由排水处施工。

本院调取证据：

1、（2010）丽*初字第2992号民事判决书1份。

2、（2012）丽民初字第2810号民事裁定书1份。

3、（2013）二中速民终字第23号民事裁定书1份。

4、（2013）二中民申字第0094号民事裁定书1份。

5、（2014）津检二院民行抗字第1号民事抗诉书1份。

6、（2014）二中民抗字第1号民事裁定书1份。

7、（2014）丽*再字第3号民事裁定书1份。

原告对被告提供证据的质证意见：

从未收到证据1的20万元；证据2不是原告签名，40万元已收到，但是二号楼工程款，与本案无关；证据3已通过笔迹鉴定不是原告签名；证据4的一组证据，证明给付原告合计985687.50元，后面备注分一、二项，一是二号楼的，二是零工的，经过核实，备注1里的60多万元的构成，是由序号1、2、3、5、7、8、9、10、11、12、13、14、15、序号16写的是40万元，其中里的20万元、17、18构成，合计60多万元。2号楼工程款为78万元，后增项7万元，结款841523.70元没有争议，款全部结清。

备注2里面的30多万元包括序号4、6、16里面的40万元里的20万元、19、20、21、22、23、24构成，合计30多万元。序号4，属于零活，从时间看（2月出工、3月出工），但原告藏兰柱干零活的时间是2007年3月3日至2008年1月，故该款与原告主张无关。序号6，共三页6-1的850元，不是原告签名不认可。6-2吊车费200元，没有此款，即使有此款，也不应原告支出，6-3看病领款4000元与原告主张无关。序号16是工程款，不是零工费；序号19，与原告无关。序号20已经过鉴定，不是原告本人签字，对此9万元不认可。序号21与原告诉请无关。序号22，不是原告签名。序号23，与原告诉请的工程量无关。序号24，暂住证费用应由甲方负担。备注2里的钱均不存在。原告认可诉请的零活被告已给付5000元。证据5与原告主张无关。证据6工程时间与原告主张的无关。证据7认可原料由被告提供，但原告负责安装、维修。证据8证人证言无任何事实依据和证据，不认可。证据9与原告主张无关，原告工程是修井，而非建井。津滨海（2015）建鉴字第014号天津市滨**询有限公司司法鉴定意见书及补充鉴定意见书只鉴定了法院明确认定的部分，但未对法院认定的工程需准备的相关工程量进行造价鉴定，如法院认定的工程有砌围墙，但砌围墙时，需要场地平整、人工开槽、人工夯实填土等的人工费未能鉴定造价。未对施工的的措施费、管理费、规费、利润进行鉴定。

被告对原告提供证据的质证意见：

原、被告从未口头约定零工协议。原告清包了二号楼工程，工程款为78万元。干的其他零活款已结清。对调查笔录有异议；原告只认可给付他5000元，不公平。对于法院的笔录真实性均无异议。津滨海（2015）建鉴字第014号天津市滨**询有限公司司法鉴定意见书补充鉴定意见书，对工程量不认可，因此，对该鉴定意见及补充意见不认可。

根据原、被告质证意见，经本院分析、判断，对原、被告提供证据做如下认证：

被告对张**在2008年3月前系其员工，为施工现场负责人无异议，且张**书写的“港城温泉花园工程量”、“工程量统计表”、“2008年度零工统计表”和“2007年度零工统计表”，及对该材料形成所做陈述客观、真实，故张**书写的“港城温泉花园工程量”、“工程量统计表”、“2008年度零工统计表”和“2007年度零工统计表”及其证言应能作为本案对于工程量的认定依据。天津市滨**询有限公司所做的津滨海（2015）建鉴字第014号司法鉴定意见书补充鉴定意见书，程序合法，本院确认其证明力。被告提供的拟证明护栏安装、铺花砖、下水井等工程非原告施工以及证人董××当庭证言的证明力均低于张**签字确认的工程量和复核的相关笔录。故本院不予采信。原告提供的从法院卷宗调取的法院制作的笔录、法律文书本院予以采信。被告提供的原告认可的且与本案有关联的相关证据，本院予以采信。在本案不具证明力。

本院查明

本院经开庭审理，综合原、被告提交的证据及当事人举证质证意见和当庭陈述，查明如下事实：

原告自2007年3月3日至2008年1月20日组织施工队为被告建设的天津市东丽区么六桥乡（现金桥街道）港城温泉花园小区进行零活施工。双方口头约定承包方式为清包、费用按照国家定额计算。由原告与被告进行结算。被告公司人员张**为其现场负责人，负责现场施工、书写出工日志。期间原告施工队进行施工的具体项目由张**进行记载汇总。2007年10月20日，原告从被告处领取人工费5000元。庭审中，被告认可其提供的证据4中序号1计算有误，应为75523.7元，而非75823.7元。

诉讼中，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定。本院依法委托天津市滨**询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为原告零工共计384759元。

原告因被告拖欠其该工程款曾多次向被告索要未果后，于2010年8月4日向法院起诉，要求被告给付工程款79万元。被告以原告主张已超过诉讼时效；原告提交的证据无法证明被告欠工程款79万元为由，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告并提供了包括有原告签字于2008年12月30日、31日领取工程款收条2张等证据予以抗辩。原告否认该2张收条落款签字是其签属，亦否认领取了收条上的9万元工程款。本院于2011年8月3日以原告不能陈述结款的相关情况及原告未能提供推翻被告提供的已全部结清费用之证据（有原告签字的2008年12月30日、31日收条2张），作出（2010）丽*初字第2992号民事判决书驳回原告诉讼请求。双方均未上诉。2012年7月3日再次起诉被告，要求被告给付其工程款772572.59元。在该诉讼中，原告对被告提供的有其签字的2张收条（2008年12月30日、31日收条）的签名申请文字鉴定。法院依法委托天津市明正司法鉴定中心作出津*（2012）司文鉴字第15号文件鉴定意见书，鉴定意见为，收条上的签名与所提供的样本字迹倾向不是同一人书写。2012年11月28日法院作出（2012）丽*初字第2810号民事裁定书，认为原告本次诉讼在2011年8月3日已作出（2010）丽*初字第2992号民事判决书，以证据不足，驳回原告诉讼请求的民事判决，故属于对同一事实再次起诉，依法驳回原告起诉。原告不服，提出上诉。天津**人民法院于2013年1月6日作出（2013）二中速民终字第23号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告对该裁定不服，就（2010）丽*初字第2992号民事判决书向天津**人民法院申请再审。天津**人民法院作出（2013）二中民申字第0094号民事裁定书裁定驳回原告的再审申请。后原告以不服（2010）丽*初字第2992号民事判决，向天津市东丽区人民检察院申请监督。天津市东丽区人民检察院提请天津市人民检察院第二分院抗诉。2014年1月24日，天津市人民检察院第二分院受理此案。2014年4月4日，天津市人民检察院第二分院作出（2014）津检二院民行抗字第1号民事抗诉书，认为（2010）丽*初字第2992号民事判决属中认定的基本事实缺乏证据证明，提出抗诉，依法再审。2014年4月14日，天津**人民法院作出（2014）二中民抗字第1号民事裁定书，裁定指令本院对（2010）丽*初字第2992号民事案件再审，再审期间中止原判决的执行。再审期间，原告申请撤回对被告的起诉。本院于2014年7月16日，作出（2014）丽*再字第3号民事裁定书，裁定准予原告撤回对被告的起诉；撤销本院（2010）丽*初字第2992号民事判决书。2014年7月30日原告成讼本案。

另查，在原告组织的施工队进行本案涉及的零工施工前，原告施工队与被告达成口头协议，原告施工队承建原告建设的坐落于天津市东**治乡港城温泉花园龙城里小区二号楼的建设工程。工程完工后，经双方协商工程款为78万元，该工程款被告已支付原告。庭审中，原告认可在原告提供的证据4备注一款项虽有非原告签字领取的款，但认可收到被告给付的二号楼工程款841523.7元。

本院认为

本院认为，原、被告口头订立建设工程施工合同后，双方均应按照约定履行各自的义务。

关于本案诉讼时效问题。原告组建施工队为被告建设的天津市东**治乡港城温泉花园龙城里小区零工施工，被告应当支付相应的费用。原告于2009年8、9月份向被告法定代表人索要工程款，至本案起诉之日未超过法定诉讼期间，故被告提出的诉讼时效抗辩理由不成立。

关于原告施工的工程量问题。被告现场负责人张**整理并签字的“港城温泉花园工程量”、“工程量统计表”、“2008年度零工统计表”和“2007年度零工统计表”记载了原告施工工程量。对于该证人出具的上述材料，在原告（2010）丽*初字第2992号案件诉讼中，该证人曾于2010年9月27日当庭作证；2012年4月29日该证人还接受了原告委托代理人调查；2012年10月29日本院对原告委托代理人所提供的该证人调查笔录进行了复核。故张**书写的“港城温泉花园工程量”、“工程量统计表”、“2008年度零工统计表”和“2007年度零工统计表”，及对该材料形成所做陈述客观、真实，应作为认定原告工程量的依据。基于此工程量所鉴定的工程造价数额，被告应承担给付义务。庭审中，原、被告均认可原告施工的二号楼的工程款为78万元。原告始终认可共在被告处领取78.5万元，其中二号楼工程款78万元，5000元为本案涉及的工程款。但在被告提供证据4之后，原告又陈述，二号楼的工程款为841523.70元，并已领取，其中的7万余元为增项工程款，原告对增项部分未能提供证据，被告亦予以否认。再者，从被告提供的证据1“宏**司工程款项支付申请”可以看出，当时申请明确写明二号楼人工费20万元、藏兰柱在小区铺花砖、路灯安装、下水管道安装的零工费20万元，收款人为藏兰柱。次日，原告收到40万元。故本院确认原告已领取的841523.70元，78万元系二号楼工程款，剩余的61523.7元为零工费用。在被告提供的证据4中，其中序号4、19不是原告签名领取；序号20已经司法鉴定不是原告签名；序号21领款时间为2006年与本案无关；序号22、23、24均不是领款单，故上述不能作为原告领款的依据。序号6三张领款单或收据共计5050元有原告签字，虽原告否认是其签名，但经本院释明，原告不主张对签名进行文字鉴定，故本院认定为原告签名，视此5050元原告已领取。综上，本院确认原告已领取2007年3月3日至2008年1月20日零工费841523.7元-780000元-5000元-5050元=71573.7元，故被告尚欠原告零工费为384759元-71573.7元=313185.3元，对该款被告应当承担给付义务。

关于原告提出的鉴定机构未对工程需准备的相关工程量进行造价鉴定及未对施工的措施费、管理费、规费、利润进行鉴定问题。鉴定机构严格按照本院确定的工程量予以鉴定，对未确定的工程量理应不能进行鉴定。因原告的承包方式为清工，故按照《天津市房屋修缮工程预算基价》规定，不存在措施费、管理费、规费、利润，只计算人工费。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告天津**有限公司于判决生效后十日内给付原告藏兰柱零工费313185.3元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告藏兰柱其他诉讼请求。

案件受理费11525元，由被告天**有限公司负担5998元，原告藏兰柱负担5527元。鉴定费30900元，由被告被告天**有限公司负担15390元，原告藏兰柱负担15510元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月四日