曹**与天津**限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告曹**与被告天津**限公司（以下简称宏**司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日、2016年4月6日公开开庭进行了审理。原告曹**、委托代理人张*，被告宏**司委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告曹**诉称，被告宏**司与山东省潍坊市青州圆觉寺签订了该寺大雄宝殿内五百罗汉泥塑承揽合同。2014年2月21日，被告将其中的五百罗汉底账、彩绘、彩画工程转包给原告，原、被告合同约定的工程时间为2014年4月10日至2014年6月1日，合同总额为人民币340000元整，被告的付款方式为进场支付10%，底色完成后支付10%，彩绘完成80%后支付30%，剩余款项全部完工并验收合格后支付。后原告根据被告的要求提前开始施工，并严格按照被告的质量标准和进度要求于2014年5月13日完成了工程，寺院方验收合格，但由于被告和寺院方因工程泥塑质量问题发生纠纷，被告因此未从寺院方得到全部工程款，所以被告违反与原告的合同，仅在合同履行之初向原告支付了合同总额的20%，剩余部分款项经原告多次催要，被告以各种理由迟迟不予支付。故起诉，请求依法判令：1、被告支付拖欠工程款272000元；2、支付违约金人民币68000元；3、按约定支付“逾期”的违约金，每日合同总额的千分之二，人民币680元（从2014年6月2日起算，总数根据逾期发生的时间计算）；4、被告承担案件受理费用。庭审中，原告放弃第三项诉讼请求。

原告针对其主张，向本院提交如下证据：

1、2014年2月21日，原、被告签订的合同书，证明原、被告之间存在承揽合同关系；

2、案外人青州圆觉寺筹建处给原告出具的证明1张、照片4张，该证明是在验收之后出具的，证明原告的工程按时完工并验收合格；

3、2014年8月份，原告的妻子打给被告当时的法定代表人李**的电话录音一份，证明1、被告确认原告工程完工并验收合格；2、确认拖欠原告工程款；3、确认被告由于和寺院方因工程泥塑质量问题发生纠纷，被告因此未从寺院方得到全部工程款，所以被告违反与原告的合同；

4、案外人青州圆觉寺工作人员所作的工作记录，证明原告已经完成了彩绘的工作；

5、施工合同，证明张忆洋系案外人青州圆觉寺大雄宝殿五百罗汉泥塑工程的寺院方代表。

庭审中，原告申请张*洋作为证人出庭作证，张*洋当庭陈述案外人青州圆觉寺与曲阳**有限公司签订的《山东青州圆觉寺尼众佛学院大雄宝殿五百罗汉泥塑工程合同书》分三个阶段，第一阶段是泥塑塑型，青州圆觉寺进行了第一次验收，验收结果合格；第二阶段是将所有泥塑做完，青州圆觉寺进行了第二次验收（有被告提交的证据8加以证实），验收结果合格；第三阶段内容是进行彩画，2014年5月17日，青州圆觉寺、原告、曲阳**有限公司、施工代表张**的侄子三方对整个彩画进行了第三阶段验收，当时青州圆觉寺方提出有缺手指头的、少脚的、裂缝的要求尽快修复，但曲阳**有限公司没有进行修复，一个月后青州圆觉寺就督促张**进行修复，在修复中曲阳**有限公司不仅未将存在问题的塑像修复好，反而将好的也破坏了，导致影响了之后的工程。当时工时已超期，青州圆觉寺就给张**下了通知。2014年6月30日，张**私自撤场。彩画是由原告负责的，因张**不按规程作事，无奈原告也撤场。2014年7月8日，青州圆觉寺对曲阳**有限公司启动了终止合同的程序。第三阶段验收没有合格，主要原因塑像有缺手指头、缺脚、裂纹，彩绘全部完成。

被告辩称

被告宏**司辩称，请求驳回原告的诉讼请求，理由如下：1、双方签订的承揽合同是事实，但由于案外人青州圆觉寺的强行干涉，原告方并没有完成承揽的工作，500罗*的塑像彩绘、彩画工程没有完成，罗*背部的彩绘工作没有做；2、根据合同约定原告要求付款应当提交书面的验收报告，但至今原告也没有提供；3、根据承揽合同的约定，该承揽是原告包工包料，但实际意履行过程中，被告支付了丙烯和涂料共计113500元，在施工过程中只有画笔是原告提供的，被告认为该笔款项应该从工程款中扣除。

被告针对其陈述，向本院提供如下证据：

1、案外人**有限公司与青州圆觉寺圆觉寺签订的工程合同书，证明2012年9月24日双方签订的合同，合同总造价286万元，合同雕塑完成后支付1001000元，此款已于2013年9月27日支付完毕，剩余1084000元因彩绘未完成没有支付；

2、被告与原告签订的合同书，证明1、工程价款是34万元，包工包料；2、原告进场付款10%，底色完成后付款10%，彩绘完成80%后付合同的30%，剩余工程款全部验收合格后付清；合同第5条约定原告必须书面报请甲方验收，由被告签署书面意见，因彩绘工程没有完成至今没有提交书面的验收报告；

3、收据一张，证明被告购买丙烯、彩绘涂料共计支付113500元货款；

4、案外人青州圆觉寺主持给张**汇款清单，2013年9月27日通过汇兑打给张**工程款1001000元，证明被告方的泥塑工作已经完成并验收合格，寺院方已经付清了雕塑款项；

5、圆觉寺通过电子邮件发给案外人曲阳**有限公司的通知，证明2014年6月份被告方撤场，工程只完成了三分之二，应扣除被告方款项1315600元，扣款原因是因彩绘不合格且彩绘人员不是泥人张派人进行施工；

6、青州圆觉寺给被告发的书面通知，通知内容与电子邮件的通知函一致；

7、原告代理人张*于2014年4月4日出具的收条，内容为收到张**彩绘款进场费34000元，证明被告以现金的方式支付了第二笔工程款；

8、案外人曲阳**有限公司与青州圆觉寺签订的工程合同第二阶段验收单，证明案外人青州园觉寺对被告的工程进行了验收，2013年7月15日，青州园觉寺对被告的第二阶段工程项目进行了验收，验收结果合格，并付清了该阶段的款项，彩绘工作出现质量问题责任在原告；

9、照片5张，塑像背部及头部部分没有进行彩绘，证明原告对500罗汉彩绘工程量未完成80%。

本院查明

原告提供的证据1，经被告质证没有异议；原告提供的证据2经被告质证，对证据的真实性没有异议，提出形式上不合法，加盖的公章是青州市圆觉寺筹建处的印章，没有没有圆觉寺住持的签名，不能代表圆觉寺的真实意思表示。经本院核实，青州圆觉寺住持印洁提出印章是圆觉寺的，但是内容未经住持同意，是张**在未告知住持的前提下擅自发的，故被告的质证理由成立，此证据不能达到其证明目的；原告提供的证据3，经被告质证对其真实性没有异议，对证明目的有异议，在录音中李**反复强调工程完成80%之后给付30%的工程款，因所有的彩塑背部过都没有进行彩绘，达不到付款的条件；原告提供的证据4，经被告质证不予认可；原告提供的证据5，经被告质证对其真实性没有异议。对原告申请的证人出庭证明的内容，经被告质证提出证人陈述的第二阶段实际是案外人青州圆觉寺与曲阳**有限公司签订的工程合同书中的第三阶段，该阶段验收合格后青州圆觉寺支付了1001000元的工程款项，证人没有如实陈述，证人陈述的2014年5月17日进行整体验收不符合事实，其陈述泥塑、彩绘验收的现场没有脚手架、木制梯不属实，现在现场脚手架还存在，故对证人的证言不予采信。结合被告的质证意见，对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据5的真实性予以确认，上述证据可以作为认定本案事实的依据。对原告提供的证据4及证人证言，被告不予认可，基于案外人青州圆觉寺住持印洁在询问笔录中陈述否认张*洋的行为代表青州圆觉寺，且张*洋已于2014年8月份离开青州圆觉寺，故对其出具的工作记录及证言的证明效力不予认定。

被告提供的全部证据，经原告质证对其真实性均无异议，提出对证据8报验单的证明内容有异议，对证据9的证明目的有异议，不认可只完成了80%的工程量。结合原告的质证意见，被告提供的全部证据可以作为认定本案事实的依据。

依据原、被告当庭陈述和原告、被告提供的证据以及本院对证据的认定查明，被告宏**司与案外人曲阳**有限公司虽然系两个独立法人，但两个公司是一班人马，被告宏**司认可曲阳**有限公司与案外人青州圆觉寺签订的合同系被告所为。2012年9月24日，被告与案外人青州圆觉寺签订《山东青州圆觉寺尼众佛学院大雄宝殿五百罗汉泥塑工程合同书》。被告指派张**代表其履行合同。该合同工程总造价2860000元，付款方式第三阶段工程验收合格后给付工程款总价的35%1001000元，第三阶段成果制作五百罗汉所有泥塑完成，请甲方验收。2013年7月13日，被告完成了合同中约定的第三阶段工作成果，案外人青州圆觉寺在被告提交的报验单上写明第二阶段工作成果达到其要求。2013年9月27日，案外人青州圆觉寺依据合同约定向被告支付第三阶段工程款1001000元。该合同第四阶段工作成果为完成彩绘工作。2014年2月21日，被告与原告签订《山东青州圆觉寺尼众佛学院大雄宝殿五百罗汉底账、彩绘、彩画工程合同书》，被告将其承揽的五百罗汉底账、彩绘、彩画工程转交原告承揽，合同约定工程总造价340000元，付款方式进场后付合同额的10%，待底色完成后付合同额的10%，彩绘完成80%后付合同额的30%，剩余工程款待全部工程完工并验收合格后付清。工艺质量验收：每一工艺完成，原告自检合格后，书面报请被告验收。被告接到验收申请后，在72小时内参加验收，并签署明确书面意见及其他权利义务等内容。合同履行过程中，被告于2014年3月8日以银行转账方式给付原告合同额10%的款项即34000元。2014年3月20日，原告进场作业。2014年4月4日，被告第二次给付原告合同额的10%工程款即34000元。原告当庭陈述，其承揽的底账、彩绘、彩画工程于2014年5月10日全部完工，原告于2014年5月17日全部撤场完毕。被告当庭陈述，原告在施工过程中被案外人青州圆觉寺强行清场，每个塑像的后背及头部后面都没有进行彩绘，原告没有完成80%的工作量，且原告没有依据合同约定书面报请被告验收，故合同额30%的工程款未能支付。因被告尚欠工程款未付，故成讼。

2014年7月30日，案外人青州圆觉寺向原告出具证明一份，证明对原告进场施工、工程质量表示认同。经核实青州圆觉寺住持印*提出此证明系张*洋未经其同意擅自出具的。

2014年7月26日，案外人青州圆觉寺向被告发出关于解除《五百罗汉彩塑工程合同的通知函》，写明被告项目负责人及所有施工人员于2014年6月30日全部离开现场至今，现场已经近一个月无人施工，到现在为止你方的工程量刚刚完成了三分之二……若你方接到信函五日内仍不来人协商视为你方自动解除合同，同时还保留进一步追究由于你方过失给我方造成经济损失的权利。被告在此函限定的时间内未与案外人进行协商。

庭审中，因原、被告双方对工程量争议较大，本院向原告释*是否对其承揽的工程量进行鉴定，原告当庭表示不申请鉴定。

被告宏**司于2015年8月26日提出鉴定申请，申请对原告承揽的罗*五百尊、假山背景、背后海岛，在做完抵账的基础上补裂、彩绘、彩画的工程范围、工程质量进行鉴定。因本院无法联系到鉴定部门予以鉴定，本院通知被告自行寻找鉴定机构。鉴于被告寻找鉴定机构时间过长没有结果，2016年3月9日，本院最后限定被告于7日内寻找鉴定机构，如寻找不到视为被告放弃鉴定。在本院限定的期限内被告仍未找到鉴定机构。

本院认为

本院认为，原告、被告签订的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原告声称完成了合同项下全部的承揽内容，但未提供合法有效的证据予以证实。原告提交的证据2未对原告完成的工程量进行确认，达不到原告所承揽的工程按时完工并验收合格的证明目的。原告提供的证据3通话录音中，被告法定代表人李**亦不认可彩绘完成了80%。同时在本院向其释明对双方争议较大的实际承揽工程量是否申请鉴定时，原告提出不申请鉴定。依据合同约定，原告进场后付合同额的10%，待底色完成后付合同额的10%，上述两笔工程款项被告已如约给付完毕。彩绘完成80%后，付合同额的30%，且工艺完成后首先由原告自检合格后，书面报请被告验收。但在合同实际履行过程中，原告并没有向被告递交书面报请验收的材料，无法证明原告已按合同约定完成了彩绘80%的工作成果。原告当庭陈述，未递交书面验收申请是基于与被告法定代表人李**系朋友关系，被告的此理由不能成立。根据合同法规定，依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因原告在履行合同中存在瑕疵，且原告未提供合法有效的证据证明其完成了合同项下全部义务，故原告的主张因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告曹**的全部诉讼请求。

案件受理费6400元，由原告负担（已交付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院（递交上诉状后，应当在上诉期内向天津**人民法院预交上诉费，上诉期限届满七日内仍未交纳的，视为放弃上诉）。

裁判日期

二〇一六年四月十八日