上诉人华宸建**限公司、华宸建设集**工程有限公司、天津市**有限公司与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人华宸建**限公司（以下简称华**团）、华宸建设集**工程有限公司（以下简称子周**司）、天津市**有限公司（以下简称辰悦公司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称腾**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院（2015）一中民四初字第0018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华**团的委托代理人温**，上诉人子周**司的委托代理人王*、温**，上诉人辰悦公司的委托代理人高志，被上诉人腾**司的委托代理人宋**、甄**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年10月20日，腾建公司与华**团签订《劳务分包协议书》，华**团将天津市北辰区大张庄镇还迁项目D区工程21#、22#、23#、24#、29#、30#、地下车库土建项目（水、电等安装工程不含在其中）分包给腾建公司。该项目建筑面积约63500㎡；承包方式：扩大劳务分包；承包范围：施工图纸以内及设计变更内的所有土建工程项目（土方机械、防水、门窗工程、水、电、外墙涂料、电梯、安装及建筑精装修不含在其中如腻子油漆地面砖等）。注：甲方（华**团）仅提供水泥、河沙、石子、钢筋、砼、砖、直螺套筒、花岗石等主材，水、电至施工现场（电至二级箱，水至各栋号周边）其余电箱、水管乙方（腾建公司）自备。协议约定的开工日期为2011年10月1日，竣工日期2012年12月30日，总工期为466天。

合同签订后，腾**司如约进场施工，2012年12月30日前完成全部施工，并于2012年12月30日将涉诉工程向华**团交付。涉诉工程于2013年10月底经北辰**督站验收。在施工过程中及施工完毕后，华**团陆续于2012年5月、2012年7月、2012年10月、2013年4月向腾**司支付500万元、480万元、210万元、540万元。子周**司于2012年12月、2013年7月向腾**司支付600万元、200万元。以上支付款项双方无争议。

2013年12月23日腾建公司与华**团签订《竣工结算造价》，双方进行工程结算，依据该《工程结算书》，双方共同确认涉诉工程结算造价为3350万元。华**团由周**签字，并加盖“华宸建**限公司天津北辰区大张庄镇还迁楼D区工程项目部专用章”。

2014年1月20日，华**团与腾**司签订《还款协议书》，落款为甲方：华**团，乙方：腾**司，承办方：辰**司，并加盖相应公章。《还款协议书》约定：一、甲（华**团）乙（腾**司）双方就此项目劳务款双方结算金额为叁仟叁佰伍拾万元整，此决算款为最终结算款，双方确认无任何异议；二、甲方（华**团）于2014年元月1日前支付乙方（腾**司）劳务款贰仟伍佰肆拾万元整，尾款捌拾壹万元整：2014年元月24日前支付乙方壹佰万元；2014年4月20日前支付乙方叁佰壹拾万元；2014年6月20日前支付乙方贰佰万元；2014年12月30日前支付乙方叁佰万元（即2014年终全部支付完毕）；辰**司在协议书书写：双方在结算无争议的情况下，承保该事项。辰**司于2014年1月25日向腾**司支付80万元，2014年7月21日，辰**司又向腾**司100万元，2015年2月16日，华**团在向腾**司支付140万元款项后，再未向腾**司支付任何款项，故成讼。

另查明，子周园公司提交与腾建公司的《劳务分包协议书》，甲方为华**团，加盖公章为“华宸建设集**工程有限公司合同专用章”，落款无日期。该协议与腾建公司、华**团签订的《劳务分包协议书》的内容一致。

再查明，2011年，辰**司与华**团签订《天津市建设工程施工合同》，约定：2011年北辰区大张庄示范镇D地块农民还迁经济适用房项目，辰**司为发包人，华**团为承包人。2011年7月21日，华**团与子**公司就天津大张庄D地块农民还迁经济适用房工程签订《经济管理责任书》，其中约定：为加强和规范下属企业经营管理工作，确保实现华**团制订的年度中心经营战略目标，促进华**团的持续健康发展，华**团总经理授权王*为第一责任人，负责经营管理子**公司，双方根据华**团经理办公会议精神，本着明确责、权、利关系，共同规避和承担经营风险，增强华**团整体经济实力的原则，协商签订本经营责任书。……二、双方的权利和责任（一）华**团的权利和责任：1、华**团有权对下属企业的经营管理状况、资金使用、综合指标完成情况、项目成本控制情况进行动态审计和考核。2、华**团有权对下属企业的生产经营和日常工作行使监督和管理权，并对下属企业提供必要的指导和相应服务。2011年7月27日子**公司法定代表人王*签订承包经营合同。就承包经营事宜协商一致，达成合同。

还查明，2014年6月至12月，华**团大张庄D区项目部与部分住户签订协议，约定相应损失、赔偿金在2014年12月前由镇政府在建筑公司维修基金中代扣支付，并加盖“华宸建**限公司天津北辰区大张庄镇还迁楼D区工程项目部”公章。

一审法院认为

原审法院认为，关于腾建公司与华**团签订《劳务分包协议书》是否有效问题，腾建公司与华**团签订的《劳务分包协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规范应系合法有效，双方均应依照协议约定履行义务。协议签订后，腾建公司已按协议约定完成施工工程，且涉诉工程已于2013年10月底全部竣工验收并交付使用，华**团应按合同约定向腾建公司支付全部工程款。关于腾建公司与子**公司签订协议是否有效问题，因该协议载明发包方（甲方）系华**团，加盖公章为“华宸建设集**工程有限公司合同专用章”，该协议前后称谓不是同一公司，故无法确认其合法性。关于天津市北辰区大张庄镇还迁项目D区工程21＃、22＃、23＃、24＃、29＃、30＃、地下车库土建项目工程实际施工人是否为子**公司问题，华**团与子**公司签订的《经济管理责任书》及承包经营合同，其中约定共同规避和承担经营风险，系华**团内部管理规定，不能对外产生法律效力。该工程系子**公司接受华**团授权进行实际施工，其实施行为，对外应由华**团承担法律责任。腾建公司与华**团签订的《工程结算书》，双方已确认结算造价为3350万元，在此基础上双方订立《还款协议书》，确认2014年元月1日前华**团支付腾建公司劳务款2540万元，尚欠尾款810万元，就该款项腾建公司与华**团做出还款计划。关于辰**司是否应当承担保证责任问题，还款协议中，辰**司言明，双方在结算无争议的情况下，承保该事项，腾建公司与华**团均在《工程结算书》上盖章签字予以确认，双方对结算结果无争议，且辰**司实际已向腾建公司支付部分款项，辰**司应承担还款协议中的保证责任。双方签订还款协议后，华**团及辰**司共支付320万元，尚欠490万元未支付。关于腾建公司是否应当承担维修责任问题，双方在《劳务分包协议书》第十条第五款已约定，乙方（腾建公司）所施工的工程质量，在竣工验收前所产生的质量问题均由乙方（腾建公司）负责维修。现双方已结算，且该工程已于2013年10月份竣工验收完毕，华**团支付住户赔偿款项时，只提交与住户赔偿协议，未能提供实际支付凭证且腾建公司并未实际参与，应不予确认。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定，判决如下：“一、本判决生效后十日内，被告华宸建**限公司给付原告天津市**有限公司工程款人民币4900000元整；并于2014年1月24日起至2014年4月1日止，按中**银行同期同类贷款利率支付利息；二、被告天津市**有限公司承担连带支付责任；三、驳回原告天津市**有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48580元，被告华宸建**限公司、被告天津市**有限公司各承担24000元，原告天津市**有限公司承担580元。”

上诉人诉称

原审判决后，华**团、子**公司及辰**司均不服，向本院提起上诉。

本院查明

华**团和子**公司的上诉请求为：1．撤销原审判决，依法改判或发回重审。2．驳回腾**司要求华**团支付500万元工程款及利息的诉讼请求。3．改判由腾**司返还华**团及子**公司超额支付的工程款10401506.5元。4．一、二审诉讼费用由腾**司承担。主要理由：（一）原审判决程序违法。1．原审合议庭组成人员没有全程参加全部庭审活动。2．倪渐国作为与本案有直接利害关系的当事人，原审法院却没有通知其参与诉讼。3．原审庭审中，华**团和子**公司提交了腾**司对账单，并附有14份工程款支付凭证，但原审法院没有当庭对这些证据进行质证、认证，在原审判决中也没有对这些证据进行表述。4．原审法院有意剥夺华**团和子**公司在法庭中的陈述、举证、质证、辩论的权利。（二）原审判决认定事实错误，判决结果错误，应予以撤销。1．华**团和子**公司向腾**司实际支付了3885万元工程款，原审判决对此事实没有进行核查认定。2．原审判决对腾**司起诉主张的500万元工程款与华**团和子**公司已经支付的3885万元的关系没有进行核查认定。3．原审判决对腾**司未完成的车库二次结构工程量相关事实没有进行调查。4．腾**司主张对涉诉工程质量不承担保修义务和赔偿责任无法律依据。5．《还款协议书》并非华**团的真实意思表示，不能作为定案依据。

针对华**团和子**公司的上诉，腾**司答辩称：请求驳回华**团和子**公司的上诉请求，维持原审判决。主要理由：（一）华**团应向腾**司支付全部劳务费。1.华**团与腾**司签订的《劳务分包协议书》合法有效，腾**司已按照合同约定完成施工，且涉诉工程已于2013年10月底全部竣工验收并交付使用，双方亦进行了结算，华**团应按照合同约定支付全部劳务费。2.子**公司与腾**司之间的《劳务分包协议书》依法不能成立，不具有法律效力。（二）腾**司与华**团之间的欠款数额明确。施工完毕后，华**团与腾**司于2013年12月22日对涉诉工程进行结算，签订《工程结算书》，结算金额为3350万元。其后，双方又在《还款协议书》中对《工程结算书》中的金额进一步确认。因此，本案争议的劳务费数额是清楚的。（三）腾**司对涉诉工程已无维修义务。1.腾**司只是劳务分包单位，并非工程的总包方。2.根据腾**司与华**团签订的《劳务分包协议书》第十条第五款的约定，工程竣工验收后所产生的质量问题与腾**司无关，应由华**团自行承担。3.?腾**司与华**团结算时，已就质量问题的扣款作出了明确约定，因质量问题产生的扣款在结算时扣除，华**团无权再就质量问题向腾**司主张权利。

针对华**团和子**公司的上诉，辰**司答辩称：同意华**团和子**公司的上诉请求。

辰**司的上诉请求为：l．撤销原审判决，驳回腾建公司对辰**司的诉讼请求。2．一、二审诉讼费由腾建公司承担。主要理由：（一）辰**司没有提供保证担保，不应承担连带保证责任。辰**司在《还款协议书》中言明“双方在结算无争议的情况下，承保该事项”，承保不是保证，应是辰**司协助代为扣款给腾建公司。（二）辰**司承保是附条件的，是在双方没有任何结算争议的条件下承保。现在双方就结算存在争议，辰**司承保的条件未成就，现双方对结算存在争议。

针对辰**司的上诉，腾建公司答辩称：请求驳回辰**司的上诉请求。主要理由：（一）《还款协议书》中约定的辰**司的承保责任，应属于《中华人民共和国担保法》中的保证责任，承保除解释为承诺保证或承担保证责任外，再无其他合理解释。（二）2013年12月23日腾建公司与华**团签订了《工程结算书》，此后双方签订的《还款协议书》又对工程结算造价进行了确认，双方对工程结算价款无争议。

针对辰**司的上诉，华**团和子**公司答辩称：同意辰**司的上诉请求及依据的事实和理由。

二审庭审中，华**团和子**公司撤回第三项上诉请求。

二审审理期间，本院对华**团和子**公司主张的已付工程款3885万元逐笔进行了核对，华**团和子**公司提供了原始账目，庭后对此进行了复印。现根据华**团和子**公司提供的对账明细分析如下：第一笔2012年5月17日电汇500万元、第九笔2013年7月5日电汇200万元、第十笔80万元、第十一笔100万元、第十二笔140万元，各方均无异议。第二笔华**团和子**公司主张向腾**司支付600万元，有600万元的支票存根。腾**司主张480万元是工程款，120万元是偿还借款。华**团和子**公司的原始账目显示腾**司给华**团出具的120万元和480万元两笔收据分别注明为“还款”和“工程款”，在120万元收据背面的标注为“借款时未做账，还款亦不用做账。”故该笔款项应为华**团和子**公司向腾**司支付工程款480万元。第三笔华**团和子**公司主张向腾**司支付300万元问题。华**团和子**公司的原始账目显示：2012年10月11日的02736338号支票存根是子**公司给腾**司210万元，腾**司开具的收据是300万元。故该笔款项实际付款应为210万元。第四笔华**团和子**公司主张是因工地发生矛盾向腾**司支付15万元现金，但没有腾**司签字，腾**司不予认可此笔款项。故该笔款项不能认定为已付款。第五笔华**团和子**公司主张2012年12月12日向腾**司支付700万元。华**团和子**公司的原始账目显示：腾**司向子**公司开具了600万元的收据，在收据背面标注“100万打给王*”。腾**司提供了2012年12月12日腾**司从中国**账户向子**公司法定代表人王*支付100万元的银行对账单。故该笔款项已付款应为600万元。第六笔华**团和子**公司主张支付300万元问题，对此，华**团和子**公司没有提供原始付款凭证，仅提供2013年3月28日腾**司向其开具的收据。腾**司主张开具收据后，华**团和子**公司没有付款，腾**司要求子**公司退还收据但没有退还。故该笔款项不能认定为已付款。第七笔华**团和子**公司主张支付400万元问题，子**公司的法定代表人王*向腾**司的倪**汇款400万元。腾**司认可收到了该400万元，但认为是下一笔550万元的一部分。第八笔华**团和子**公司主张支付550万元，过程是华**团和子**公司支付了700万元，腾**司退了150万元，但未提供700万元的付款凭证。腾**司主张华**团和子**公司当时给了两张150万元的支票，退了一张150万元的支票，加上上一笔400万元，故腾**司收到550万元。华**团和子**公司的原始账目中有2013年4月3日华**团和子**公司向腾**司支付150万元劳务费的支票存根和腾**司向其开具的550万元的收据。故第七笔和第八笔已付款总和应为550万元。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，辰**司与华**团签订《天津市建设工程施工合同》，约定涉诉项目辰**司为发包人，华**团为承包人。后，华**团与腾**司签订《劳务分包协议书》。华**团与子**公司就涉诉工程签订《经济管理责任书》，华**团与子**公司法定代表人王*签订承包经营合同。华**团与子**公司签订的《经济管理责任书》及承包经营合同，是华**团的内部规定，对外不产生法律效力。子**公司接受华**团授权进行该工程的实际施工，华**团是对外承担责任的主体，原审判决对此认定是正确的。

子周园公司提交的其与腾**司的《劳务分包协议书》，甲方名称为华**团，而加盖的是“华宸建设集**工程有限公司合同专用章”，无日期，且合同内容与华**团和腾**司之间的《劳务分包协议书》内容一致。故原审判决认为华**团与腾**司签订的《劳务分包协议书》是双方的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定应为有效，是正确的。《劳务分包协议书》的双方应依照该协议约定履行义务。腾**司与华**团签订《劳务分包协议书》后，腾**司依约进场施工，且涉诉工程于2013年10月底竣工验收并交付使用。

关于涉诉工程的结算款问题。2013年12月23日，腾建公司与华**团涉诉工程项目部签订了《工程结算书》，周**在发包人处签字。原审期间，子周**司曾陈述周**为华**团的项目经理。该结算书确认涉诉工程结算造价为3350万元。后在此基础上，腾建公司与华**团签订了《还款协议书》，双方确认最终结算款为3350万元，并约定2014年元月1日前华**团支付腾建公司劳务款2540万元，尚欠尾款810万元，就该款项腾建公司与华**团做出具体的还款计划。双方签订《还款协议书》后，华**团及辰**司共向腾建公司支付320万元。对于华**团和子周**司主张的已付款，原审期间进行过核对；二审期间又组织各方当事人对华**团和子周**司主张的已付款明细及其原始账目当庭进行了核对，已付款数额为2860万元。华**团和子周**司主张向腾建公司已支付工程款3885万元，依据不足，不能成立。虽然华**团与子周**司上诉主张《工程结算书》、《还款协议书》不是其真实意思表示，但认可项目章和公章的真实性，而且华**团与子周**司未提供证据推翻《工程结算书》、《还款协议书》的内容，故原审判决依据《还款协议书》判令华**团应向腾建公司支付剩余工程款490万元，是正确的。

关于辰**司是否应当承担连带保证责任问题。辰**司在《还款协议书》的承保方处盖章，且注明：双方在结算无争议的情况下，承保该事项。承保一般是指保险人按保险合同的约定对被保险人承担保险责任（经济赔偿责任或者给付责任）。而本案中并不涉及保险问题，此处应理解为承担保证责任的意思。辰**司关于承保仅是指协助扣款的主张不能成立。另外。本案中，腾**司与华**团均在《工程结算书》上盖章签字予以确认，且在《还款协议书》中就结算款进一步确认。《还款协议书》签订后，辰**司亦通过华**团向腾**司支付了部分款项，故原审判决认定辰**司应承担《还款协议书》中的保证责任并无不妥。

关于华**团与子**公司抗辩主张扣减维修费用及未完工程款项问题。《劳务分包协议书》第十条第五款约定，乙方（腾建公司）所施工的工程质量，在竣工验收前所产生的质量问题均由乙方（腾建公司）负责维修。《劳务分包协议书》第五条约定：竣工验收经双方核算工程量后一月内支付至95%，余5%作为工程质保金，满一年后5个工作日无质量问题甲方全额返还乙方。双方竣工验收的时间为2013年10月。华**团与子**公司主张2014年3月曾通知腾建公司维修，腾建公司认可2014年曾派人进行过维修。对于超过质保期即竣工验收一年后出现的质量维修问题，华**团与子**公司提交的案外人施工的结算协议等证据，没有实际支付款项的凭证，不能证明维修款项的实际发生；对于华**团与子**公司抗辩主张的对业主的赔付款项，其提交的证据亦不能证实赔偿款项的实际发生以及数额的合理性，且没有腾建公司的参与，故华**团与子**公司关于扣减维修款项的抗辩主张不能成立。涉诉工程已经经过竣工验收且交付使用，华**团与子**公司抗辩主张扣减未完工程的款项，依据不足，不予支持。

关于华**团与子**公司主张的原审程序违法问题。1．根据原审卷宗记载，原审三位合议庭成员完整地参加了庭审全过程，有一次询问是承办人主持进行的，亦不违反民事诉讼法的规定。2．原审判决第六页、第七页表述对华**团与子**公司提交的工程款明细等进行了质证、认证。3．本案中，华**团是与腾建公司签订的《劳务分包协议书》，腾建公司是签订合同的主体，倪**是腾建公司的法定代表人。在腾建公司已经作为原告参加诉讼的情况下，人民法院可以通过各方提交的证据对涉诉事实进行审理，华**团和子**公司关于倪**应在原审参与诉讼的主张，法律依据不足，不能成立。4．华**团和子**公司关于原审法院有意剥夺其陈述、举证、质证、辩论的权利的主张，未提供证据予以证明，不能成立。

综上，华**团、子**公司和辰**司的上诉主张，依据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费95005元，由华宸建**限公司与华宸建设集**工程有限公司负担48580元，天津市**有限公司负担46425元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日