高*与天津**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和民二初字第0845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司委托代理人郑**、刘*，被上诉人高*及其委托代理人吴子畏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审人民法院审理查明，原告于2005年5月17日入职被告处，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2012年5月18日至2017年5月17日，原告离职前岗位为店长，合同约定原告工资为基本工资1310元加绩效，工时为不定时工时制。被告公司有请假制度，被告提交员工手册及签收单证明该手册中明确规定在一个月中累计旷工3天，一年累计旷工5天，公司可以解除劳动合同，公司已将员工手册交给原告，相关内容进行了告知。经质证，原告对上述证据的真实性认可，证明事项不予认可，称原告病假期间被告引用员工手册的条款解除劳动合同，原告不予认可。关于原告实行的不定时工时制审批一节，被告提交企业申请特殊工时工作制行政许可决定书予以证明，经质证，原告对其真实性予以认可，但认为根据最新的审批规定，应是一年审批一次，而且该证据没有相关具体人员名单，所以该证据不具有法律效力，对原告不适用。原告据此异议向原审法院申请调查该决定书中申报实行不定时工时制的人员具体名单。经原审法院调查，相关劳动部门回复特殊工时工作制行政许可决定书的核准只是对岗位及人数进行明确，不包含具体人员的名单。

本院查明

原告称自2014年1月起开始请病假，被告已经批准，2014年3月10日原告再次提交请假手续，3月12日被告驳回原告的请假申请，后原告又陆续提交请假手续，均被驳回。对此，被告辩称原告2014年3月10日以前的请假申请均已批准，但之后没有收到原告的请假手续，原告也未复岗上班，原告提交的病假资料被告不予认可，认为多处矛盾，其病假不真实。关于原告2014年3月10日后是否向被告提交病假资料一节，原告提交病历记录、医保收据、挂号收据、处方单据及诊断证明书，证明原告在上述期间是伤病期应享有相应的病假；及原告与被告人事专员张*的通话录音，证明原告已将上述病假资料已交至被告处。经质证，被告对上述病假资料的真实性不予认可，认为多处矛盾，原告请病假都是不真实的，对通话录音的真实性及证明事项均不认可，认为没有其他证据相佐证，且被告认可2014年3月10日之前的病假申请原告已提交，是之后的没有提交，录音中也没有明确是什么时候未收相应请假申请。

被告于2014年3月12日向原告寄发EMS快递通知原告上班，原告收到后未到岗，后被告于3月19日、3月25日向原告再行寄发EMS快递通知后被拒收。2014年3月28日被告向原告邮寄解除劳动合同通知书，亦被拒收。2014年4月4日被告在《每日新报》刊登公告，通知原告“由于你请假与所提供资料严重不符，假期未批准，2014年3月11日至今累计旷工21天，严重违纪，自即日起我司与你解除劳动关系，特此公告！”。

被告提交的（2012年4月至2014年3月）考勤记录和（2013年4月至2014年3月）工资明细的真实性原告认可，但认为被告提供的考勤资料不全，且加班没有足额支付加班费。原告向原审法院申请调查保存在被告公司的原告加班记录及工资明细（2005年5月至2014年1月），被告除上述材料外，其余均未提供。根据考勤记录，原告2013年清明节、劳动节、端午节各加班一天，国庆节加班三天，元旦加班一天；2012年清明节、劳动节、中秋节各加班一天，国庆节加班三天。根据工资明细，其中包含法定节假日加班费2758.63元、防暑降温464元及冬季取暖补贴335元。

另查，案前原告诉被告赔偿金、加班费争议一案向天津市和**仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2014年6月11日受理。原告要求被告支付：1、解除劳动合同赔偿金112638元；2、2005年5月至2014年4月共150天加班费81135.5元；3、2013月年度冬季取暖补贴335元；4、2013年度防暑降温费464元。2014年8月21日该委员会作出津和劳仲案字（2014）第498号仲裁裁决书，裁决如下：驳回原告的全部仲裁请求事项。原告不服仲裁裁决，遂诉讼来院。请求：1、支付原告违法解除劳动关系的赔偿金112638元（按月平均工资5928.31579元×9.5×2）；2、支付原告2005年5月至2014年4月共150天的加班费计81000元（延时加班费，日工资是按月平均工资计算，日平均工资为5928.31579元÷21.75天，取整计算为270元，再乘以200%×150天）；3、本案受理费由被告支付。

原审人民法院认为，关于原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金一节，庭审中原告已提交相关病历资料证明存在患病事实，被告在2014年3月10日之前已对原告病假予以批准。2014年3月10日之后被告作为用人单位，对于原告是否存在患病事实及其身体状况是否适合原岗位工作、是否需要另行安排工作等情况进行调查核实，仅是以原告所提供的请假资料严重不符、假期未批准为由，径自认定原告旷工，并据此认定原告严重违纪，与原告解除劳动合同，已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，已构成违法解除劳动合同的事实，原告据此要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金之请求并无不当，关于赔偿金的数额，按原告在被告处工作的年限及其解除劳动合同前12个月的平均工资计算，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金84070.98元（4670.61元×9个月×2倍），原告该项请求原审法院依法予以部分支持。

关于原告诉请被告支付2005年5月至2014年4月共150天的存休加班费（延时加班费）一节，庭审中，被告辩称原告在岗期间适用不定时工时工作制，并提交劳动合同、特殊工时行政许可决定书及2012年4月至2014年3月考勤记录进行证明，上述证据中原被告签订的最后一份劳动合同时间为2012年4月19日，特殊工时行政许可决定书审批时间为2009年6月11日，之后的相关审批资料被告未予提供，参照天津市人力资源和社会保障局2013年4月1日颁布施行的津人社局发（2013）31号《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》第十五条之规定，准予行政许可的决定设定有效期，初次申请的用人单位，行政许可有效期一般为一年，“天津市劳动关系和谐企业”可准予两年的行政许可有效期。据此，被告未提供对于原告岗位再行申报审批的相关法律文件，被告应对此承担举证不能的责任。庭审中，被告仅提交了原告在职期间部分考勤记录，其中已对原告加班事实予以标注，其余期间段的考勤记录，经原告申请及原审法院调查释*仍未提供，由此产生的不利后果应由被告承担。原告主张2005年5月至2014年4月共计存在150天存休加班（延时加班）之事实，原审法院予以采信，参照原告解除劳动合同前12个月的平均工资计算，被告应当支付原告延时加班费48316.66元（4670.61元÷21.75天×150天×150%），原告该项请求原审法院予以部分支持。

原审人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》第十五条之规定判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金84070.98元及2005年5月至2014年4月期间延时加班费48316.66元，以上共计132387.64元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元，减半收取5元，由被告负担（于本判决生效之日起十日内直接交付原告）。”

原审人民法院判决后，上诉人**有限公司不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求或发回重审；上诉费由被上诉人承担。主要理由为，原审判决认定事实错误，被上诉人提供的病历资料不真实，公司认定被上诉人旷工符合相关规定，原审判决认定上诉人违法解除与被上诉人劳动合同关系错误。关于加班费问题，上诉人提交的特殊工时工作制行政许可在有效期内，被上诉人主张的加班费不应支持。

被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人的请假手续均已向上诉人单位处提交，上诉人也明确收到了，上诉人系违法解除与被上诉人劳动合同关系。关于特殊工时工作制问题，上诉人于2009年6月11日取得的不定时工时制行政许可，已过时效，上诉人应向被上诉人支付加班工资。

经本院审理查明，原审人民法院认定事实无误，本院予以确认。案经调解未果。

本院认为

本院认为，关于上诉人是否违法解除与被上诉人劳动合同关系，法律规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。原审中，被上诉人提交病历资料等证据以证实其因病不能上班工作，并向上诉人请假，上诉人以其提供的病历资料不符合客观事实为由不予批准，但其并未提供证据证实被上诉人提供的证据不真实，据此，原审判决认定上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院应予维持。原审法院依据被上诉人的工作年限及工资标准，判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金84070.98元，并无不当，本院予以维持，上诉人主张其系合法解除与被上诉人的劳动合同关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于加班费，上诉人提供的证据《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》的审批时间为2009年6月11日，2013年4月1日施行的《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》第二十六条规定：“本规定施行前经批准实行特殊工时工作制的用人单位，应当在本规定施行起一年内，按照本规定重新申请。”《天津市工资支付规定》第二十条规定：“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的用人单位，在实行不定时工作制岗位上工作的劳动者，可不执行加班工资的有关规定。”依据上述事实及相关规定，被上诉人的工作岗位应自2009年6月11日起至2014年4月1日实行不定时工作制，其主张此期间的加班费，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2005年5月至2009年6月11日的加班工资。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现被上诉人未提供证据证实其存在加班事实，亦未提供证据证实加班事实的证据保存在上诉人处，被上诉人应承担举证不能的责任，据此，被上诉人主张此期间的加班费没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人主张其不应支付被上诉人加班费，依据充足，本院予以支持。

综上所述，上诉人的部分上诉请求依据充足，本院依法予以支持。原审人民法院判决部分有误，本院应予改判。依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及相关规定之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天津市和平区人民法院（2014）和民二初字第0845号民事判决第二项及案件受理费部分；

二、撤销天津市和平区人民法院（2014）和民二初字第0845号民事判决第一项；

三、本判决生效之日起十日内，上诉人天津**限公司给付被上诉人高*违法解除劳动合同赔偿金84070.98元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担5元；由被上诉人高旺负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日