天津二**限公司与天津宇**有限公司、中国**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津宇**有限公司与被上诉人**有限公司、原审被告中国**限公司买卖合同纠纷一案，天津**人民法院于2014年11月4日受理，于2015年12月22日作出（2014）滨民初字第1597号民事判决。宣判后，天津宇**有限公司不服，提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天津宇**有限公司委托代理人乐宜东，被上诉人**有限公司委托代理人李*，原审被告中国**限公司委托代理人洪*、袁*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年2月，中国**限公司（甲方，以下简称中**司）、天津宇**有限公司（乙方，以下简称宇**司）、天津二**限公司混凝土分公司（丙方，以下简称二建混凝土分公司）签订了《北塘TBD总部基地三期工程02-10及02-15地块商品混凝土采购三方合同》（以下简称《三方合同》），工程为中**司承建的北塘TBD总部基地三期工程2-10及2-15地块，约定：宇**司委托二建混凝土分公司承担本工程所需的混凝土供货工作。三方关系为：宇**司为本工程的分包单位；二建混凝土分公司是宇**司在本工程施工中自行选择的供应商；中**司作为本工程总包方只对二建所供货物等要素进行监管，不承担本合同项下经济担保及货款垫付等责任。二建混凝土分公司提供工程需要的商品混凝土，宇**司对二建混凝土分公司提供的货物质量负有验收责任。货物价款经宇**司、二建混凝土分公司签字确认后，报中**司付款申请，中**司按照合同约定进行付款。中**司按照业主、监理确认的混凝土完成量并收到业主工程款后支付当期货款的60%，工程竣工验收后支付至80%，工程办理完竣工备案后支付97%，工程竣工验收合格一年后总包商向供应商支付剩余的3%质保金。对于合同内的货款，中**司仅在收到业主工程款后并经宇**司同意二建混凝土分公司付款申请后，中**司履行付款义务，其他任何原因造成供货商未收到货款，责任均由宇**司负责。上述合同是华中建**有限公司（以下简称华**公司）以二建混凝土分公司名义履行供货义务。

在上述合同履行过程中，由于华**公司经济原因无法继续履行合同，2011年4月28日，天津海**有限公司（以下简称海**司）与二建混凝土分公司、宇**司签订两份《预拌混凝土买卖协议》，约定由于二建混凝土分公司原因不能完成《三方合同》，特此二建混凝土分公司转让给海**司完成合同中所有混凝土项目。海**司直接与中**司联系供货关系，海**司出示供货小票以二建混凝土分公司名义提供给中**司。付款方式由海**司与二建混凝土分公司办理结算，如果二建混凝土分公司在海**司给中**司供完混凝土后未按二建混凝土分公司与中**司签订的《三方合同》中的所有条款执行，二建混凝土分公司授权海**司有权直接与中**司办理合同条款中的结算。其后，海**司继续供货。后因欠款纠纷，海**司起诉中**司、宇**司、天津二**限公司（以下简称二**司）、华**公司，要求四单位支付所欠货款3366465元，天**海新区人民法院塘沽审判区作出（2013）滨塘民初字第49号判决书，查明自2011年4月28日起至2012年5月28日止，海**司以二**司名义共向北塘TBD总部基地三期工程供应混凝土14661立方米，货款共计5566465元。期间华**公司以二**司名义给付了海**司2200000元。判决二**司与华中建**限公司共同给付海**司货款3366465元。二**司对上述判决不服，提起上诉，天津**人民法院作出（2013）二中民二终字第264号判决，对（2013）滨塘民初字第49号判决书查明的事实予以确认。

另查，2011年1月12日，天津海**限公司（发包人）与中**司（承包人）签订协议书，中**司承包了北塘TBD总部基地三期工程，双方对承包范围等进行约定，合同工期为2010年11月24日至2011年8月31日。以上事实，有各方当事人的陈述及其提交的证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，根据二**司、宇**司的诉辩主张，本案的争议焦点为：第一，二**司主体是否适格；第二，欠付的混凝土款的数额；第三，是否已经满足付款条件。

对于第一个争议焦点，二**司诉请依据的《三方合同》的签约主体为二建混凝土分公司，宇**司主张应由二建混凝土分公司作为原审原告，二**司不是本案适格原审原告。依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，分公司可以作为民事诉讼的当事人，但是上述规定只是赋予分公司可以作为诉讼主体的权能，并未排除公司在此类案件中作为当事人。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人人格，其民事责任由总公司承担。二**司已在另案中对海**司承担了民事责任。故本案中，二**司作为原审原告提起诉讼，并无不妥。上述《三方合同》是各方真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。

对于第二个争议焦点，二**司主张截至2011年5月20日提供了价值4427859元的混凝土，宇**司、中**司支付货款2950000元，尚欠1474895元。对于已支付的款项，各方当事人均无异议。宇**司不认可二**司主张的供货金额，认为二**司提供的供货小票中有若干存在以下问题：出车序号相同、原车返回、供货单位与二**司无关、送货地点不是合同约定的地块、收货人李**并非宇**司员工、4月28日至5月20日二**司并未供货等。对于二**司主张的出车序号相同的问题，因小票标注的搅拌机组、货品、方量等并不相同，且有宇**司收货人员的签字，故应计算在供货方量中；对于供货单位并非二建混凝土分公司的问题，因宇**司、中**司与永利建元等并无合同关系，二**司述称永利建元等是华**公司的下属单位，小票在二**司手中，且小票标注的方量与其他小票连贯，故应计算在供货方量中；对于签字人为李**的小票，宇**司否认李**为公司员工不认可其签字效力，但是李**签字的小票是陆续穿插在宇**司认可的收货人王**等签字的小票中，小票上都标注了本次方量、累计方量，与前后的小票标注的发车时间、方量等连贯、相互印证，故应计算在供货方量中；对于送货地点不是约定地点的问题，有宇**司认可的收货人员的签字，且二**司、宇**司均称在涉诉工程处除02-10、02-15地块外并无其他业务，故应计算在供货方量中；对于2011年4月28日至5月20日二**司是否继续供货的问题，宇**司主张二**司在另案中自认上述时间段内并未供货，属于对于己不利的事实明确表示承认，无需举证，但是二**司提交的上述时间段内有收货人签字确认的小票与另案中海**司提供的小票标注的方量、货品等并不相同。上述所谓自认的事实与原审法院查明的事实不符，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款的规定，原审法院不予确认，上述期间的小票量应计算在供货方量中。

小票标注“原车返回”的方量应从供货方量中扣除，所涉价值4420元应从二**司主张的欠付金额中扣除。宇昊公司提交证据主张其于2011年6月22日支付给二**司货款100000元，二**司称该笔款项已经计算在已收货款中，但未提交相应证据证实，故该笔款项应从欠付金额中扣除。

（2013）滨塘民初字第49号判决及（2013）二中民二终字第264号判决，对于2011年4月28日至2012年5月28日海**司以二建混凝土分公司名义向北塘TBD总部基地三期工程供应混凝土的方量及欠款数额3366465元已经做出了确认，原审法院对生效裁决查明的事实予以认定。海**司是以二建混凝土分公司的名义供货，其供货方量应计算在供货商二建混凝土分公司的供货方量中，上述生效判决确认了这部分方量及货款金额。后海**司申请执行，法院从二**司账户划扣相关欠款及利息共计3669297元，对于因欠付货款产生的利息302832元，系因二**司怠于履行对海**司的付款义务造成的，这部分损失不应由宇**司承担，故现欠付货款数额为1474895-4420-100000＋3366465=4736940元。关于有杨**、汪**签字的以三菱汽车折抵货款的协议，因宇**司未提交证据证实其与该协议的关系或二**司与该协议的关系，也未能证实该协议已经实际履行，如有争议可另案解决。

对于第三个争议焦点，《三方合同》第16.2条、16.3条虽然约定“甲方按照业主、监理确认的混凝土完成量并收到业主工程款后支付当期货款的60%，工程竣工验收后付至80%，工程办理完竣工备案后支付97%”、“工程竣工验收合格一年后总包商向供应商支付剩余3%的质量保证金”，但对于如何履行该约定及履行的具体期限在合同中并未明确。然而，中**司承包涉案相关地块的工程时与发包人是明确约定了合同工期的，合同期满工程未能竣工验收，宇**司称系发包人资金问题导致的，显**公司不存在任何过错。二**司分公司作为建材的供应商，基于其对承包人与发包人约定的工期的了解而签订供货合同，在合同中虽未明确具体期限，但宇**司、中**司作为承包人、分包人负有促成付款条件的积极履行的义务，如果发包人存在过错或违约行为，例如拖欠工程款、拖延工期或者拖延验收，宇**司应及时向发包人主张权利，而不应以工程未如期竣工验收为由长期拖欠二**司的供货款，宇**司的行为有违诚实信用原则。即使在发包人与承包人约定的合同工期期满后，供货商仍继续供货，宇**司也应在合理期限内履行付款义务。

关于宇**司、中**司承担责任的方式问题，宇**司主张自己并非付款主体不应承担责任，但是《三方合同》第16条对于向二**司支付货款时中**司、宇**司各自应承担的义务进行了明确约定。其中16.6条约定，“对于合同内的货款，甲方（中**司）仅在收到业主工程款后并在乙方（宇**司）同意丙方（二建混凝土分公司）付款申请后，甲方履行付款义务，其他任何原因造成丙方未收到货款，责任均由乙方负责。”故根据本案的事实情况，宇**司、中**司对于欠付货款均应承担责任。

关于逾期付款的利息，二**司主张按照中**银行同期同类贷款利率计算，对于华**公司以二**司名义供货的部分欠款自2011年5月21日起算，对于海建公司以二**司名义供货部分欠款自2012年12月25日起算。（2013）滨塘民初字第49号判决书确认海建公司以二建混凝土分公司名义供货至2012年5月28日，供货商在发包人和分包人约定的工期期满后仍然供货，上述两部分欠款都是以二建混凝土分公司名义供货产生，供货方量不可分割，二**司主张分段起算利息，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。二**司另主张宇**司、中**司应按照中**银行同期贷款利率支付原告自2014年9月19日起的利息，并无不当，原审法院予以支持。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，判决：一、中**司、宇**司于原审判决生效之日起三十日内给付二**司混凝土货款4736940元，并按照中**银行同期同类贷款利率支付二**司自2014年9月19日起至原审判决确定的给付之日止的利息；二、宇**司、中**司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回二**司的其他诉讼请求。当事人如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50730元，二**司承担10730元，宇**司、中**司连带承担40000元。

上诉人诉称

一审宣判后，宇**司不服，提起上诉，请求撤销原审判决第一项，依法改判为宇**司在判决生效之日起三十日内给付二**司混凝土货款3974920元，一、二审诉讼费用由二**司承担。理由为：1、原审判决将李**签字的价值572020元供货小票计算在供货方量中，系认定事实错误；2、原审判决否定杨**与汪**签字的汽车抵货款协议，系认定事实错误。故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。

被上诉人辩称

二**司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

中**司答辩，同意宇**司意见。

二审期间，宇**司提交一份证据：二手车车辆销售发票，证明宇**司按约定将车辆给付到二**司的汪进余名下，从而抵扣货款190000元；并申请证人杨**庭前作证，证明确有抵扣货款协议且已实际履行过户。

二**司质证认为对于车辆销售发票及证人证言均不予认可，认为与本案无关，为杨**与汪**个人之间的买卖关系。

中**司表示不清楚，不发表质证意见。

二**司、中**司均未提交新的证据。

本院认为

本院对宇**司提交的证据分析认为，二**司虽不认可车辆销售发票与本案有关，但未提供证据否认销售发票的真实性，销售发票可以证明车辆抵扣款协议已经实际履行，构成完整的证据链，本院对该证据予以认定；关于杨**的证人证言，因杨**为宇**司的员工，是利害关系人，对其证人证言不予认定。

本院经审理查明，二**司在二审当庭认可汪**为华**公司员工，华**公司挂靠二**司，二**司曾委托汪**作为代理人签署三方合同，且合同履行期间直至进入诉讼程序二**司未明确作出免除汪**代理人身份的意思表示。

本院查明的事实与原审查明事实一致。

本院认为，二**司、宇**司、中**司签订的《三方合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。协议签订后，二**司按合同约定履行了供货义务，而宇**司、中**司未按约定给付全部货款。第一，关于李**签字的价值572020元供货小票是否应计算入供货方量的问题。宇**司虽否认李**是其单位员工，但其余签字的30余人中也有大部分是工地上的工人，与宇**司无直接劳务合同关系，而李**签字的小票是穿插在宇**司认可的30余人签字的小票中，每张小票均标注了本次方量、累计方量，与前后标注的小票是连贯的，可相互印证，如2011年3月17日10点36分3号搅拌机组施工部位7-13轴垫层出车序号为12这一张供货小票由李**签字，本车方量是13立方米，累计方量是148立方米，而同日同一施工部位13点19分序号为13的下一张供货单由姜**签字，单车方量是12立方米，累计方量是160立方米，上诉人认可姜**签字确认的供货单，但此单其实是覆盖了李**所签的供货单的累计方量，可以认定宇**司对李**所签供货单方量的认可，对于宇**司的该项上诉请求不予认可。第二，关于是否应扣除车辆抵货款协议中的190000元的问题，该协议为杨**与汪**签署，内容明确为“由于北塘TBD总部基地三期工程02-10、02-15地块，天津二建华中建元站供货货款未付清，经双方商定将02-10、02-15地块管理单位自有车辆抵给华中建元站货款190000元……”，二审中宇**司提交了车辆销售发票，将协议中约定的车辆已经过户给汪**，证明该协议已经实际履行。二**司对汪**的身份提出异议，认为汪**不是其公司员工，不能代表其公司，该协议为汪**的个人行为，但是二**司认可汪**是挂靠其名下的华**公司的员工，并认可委托汪**作为代理人签署三方合同，也未有过明确的意思表示免除汪**的代理人身份，在三方合同履行过程中，在二**司认可的转账支票上也曾有汪**作为二**司的收款人签字，因此可以认定汪**的行为构成职务行为，该协议也是三方合同履行过程中为抵扣货款而签订，与本案具有关联性，二**司应承担该协议的权利义务内容，应从总货款中扣除车辆抵扣款协议中约定的190000元，对于宇**司的该项上诉请求予以支持。

综上，原审判决事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天**海新区人民法院（2014）滨民初字第1597号民事判决；

二、原审被告中国**限公司、上诉人天**团有限公司于判决生效之日起三十日内连带给付被上诉人天津二**限公司混凝土货款4546940元，并按照中**银行同期同类贷款利率支付被上诉人天津二**限公司自2014年9月19日起至判决确定的给付之日止的利息；

三、驳回被上诉人天津二**限公司其他诉讼请求。

如上诉人天**团有限公司、原审被告中国**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50730元，被上诉人天津二**限公司承担12730元，上诉人天津宇**有限公司、原审被告中国**限公司连带承担38000元；二审案件受理费11420元，由上诉人天津宇**有限公司承担8573元，被上诉人天津二**限公司承担2847元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十八日