温州中**限公司与天津**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津**限公司（以下简称天**公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，原告温州中**限公司（以下简称温**公司）与温州**林局于2006年10月8日签订《温州市中心片污水处理厂TOT＋BOT特许经营权项目特许经营权合同》，温**公司由此取得在特许经营期内对合同所涉项目进行投资、受让、设计、建设等特许权利，后双方又陆续于2011年12月1日、2012年8月27日签订《温州市中心片污水处理厂一期技改和二期扩建项目前期协议》、《温州市中心片污水处理厂一期提标技改项目协议》。2012年11月，经施工招标，被告**公司承包涉案工程。2012年12月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，温**公司按约向天**公司支付9265070.3元工程预付款。2013年4月3日，温州市住房与城乡建设委员会向温**公司发出《关于立即停建中心片污水处理厂提标改造和二期扩建工程的通知》，要求温州中环**水处理厂提标改造工程和二期扩建工程。温**公司于同日向天**公司发出《关于立即停建中心片污水处理厂提标改造和二期扩建工程的通知》，要求其立即停止温州**处理厂一期提标技术改造工程一切施工工作。2014年10月13日，原、被告及温州**事务所、浙江泛**限公司召开会议，并形成会议纪要，原、被告双方确定天**公司已完成工程量造价费用为3665083元（该部分按投标综合价及标文约定相应费率计算，已含税金）、工程临时设施审核费用合计为1405622元。后，温州**事务所受温州市财政局委托于2014年11月4日出具《建设工程造价咨询成果报告书》，认定因停工引起的直接额外支付共计5490368元：疏散人员路费及留守人员与值班人员的人工费为312567元；临时设施费为1405622元，扣除已完工程摊销55603元，计为1350019元；钢材损失费为162699元；已完成工程量造价为3665083元。温**公司曾于2015年3月5日向天**公司发出《关于退还预付款的函》，天**公司于同年3月10日回函，称因温**公司的违约行为导致合同不能继续履行，温**公司应该向其赔偿由此造成的损失等。

另查明：天**公司于2015年5月28日就与温**公司建设工程施工合同纠纷一案向该院提起诉讼，诉请判令解除双方于2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》，并要求温**公司赔偿天**公司损失12480551.7元，天**公司在民事起诉状中称因温**公司违约给其造成的损失共计21745622元（其中包括已完工程内容审后结算价格5070705元、已进场尚未使用的现场存料1122275元，及包括疏散人员路费及留守人员与值班人员的人工费在内的其他损失等），扣除温**公司已支付的9265070.3元，温**公司仍应赔偿天**公司12480551.7元，现该案尚未审结。

一审法院认为

原判认为，（一）关于涉案《建设工程施工合同》是否可予解除的问题。温**公司主张适用承揽合同的有关规定，由发包人享有任意解除权，该主张任意扩大解除权的行使范围，不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，原判对此不予采纳。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”温州市人民政府授权温州市住房和城乡建设委员会与温**公司就温州市中心片污水处理厂一期技改和二期扩建项目达成协议，上述工程经招投标由温**公司发包给天**公司承建，但在双方履行涉案《建设工程施工合同》的过程中，温州市住房和城乡建设委员会根据温州市委专题会议纪要（（2013）33号）精神，发文要求温**公司停建涉案提标改造工程和二期扩建工程，故继续履行上述合同已不能实现合同目的，现温**公司主张解除涉案《建设工程施工合同》于法有据，原判予以支持。

（二）天**公司应退还温**公司工程款的金额问题。温**公司在涉案合同成立后已按约向天**公司支付工程款9265070.3元，事实清楚，证据充分，对此予以确认。根据双方当事人等于2014年10月16日形成的《会议纪要》，确认已完成工程量造价为3665083元、工程临时设备审核费用为1405622元。后温州**事务所出具的《建设工程造价咨询成果报告书》中确认上述已完工程临时设施摊销55603元，故上述5015102元（3665083元＋1405622元-55603元）属因工程停工引起的直接额外支出，应从温**公司已支付的9265070.3元工程款中予以扣减。虽天**公司在回复函件中主张温**公司应就涉案的违约行为承担赔偿责任，但天**公司未到庭抗辩，且已就包括钢材损失费、疏散人员路费及留守人员与值班人员的人工费等在内的损失另案提起诉讼，故本案对钢材损失费、疏散人员路费及留守人员与值班人员的人工费（双方均未对前述两项金额予以确认）以及天**公司主张的因停工造成的逾期利润损失、管理费及财务费用支出、履约赔偿等可能发生的应计未计的间接费用及或有损失均不作处理，并将扣除前述已完成工程量造价、工程临时设备审核费用后剩余的4249968.3元由天**公司退还温**公司。因双方就因涉案工程停工所引起的清算索赔相关事宜尚未协商一致，故温**公司诉请天**公司支付逾期利息，没有依据，原判不予支持。

天**公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告温**公司与被告天**公司于2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》；二、被告天**公司于本判决生效之日起十日内返还原告温**公司工程款4249968.3元；三、驳回原告温**公司的其他诉讼请求。如果被告天**公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40800元，由被告天**公司负担。

上诉人诉称

一审宣判后天**公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院未将本案与（2015）温鹿民初字第1100号案件合并审理，程序严重违法。上诉人与被上诉人因履行温州**处理厂一期提标技术改造工程《建设工程施工合同》发生纠纷，被上诉人于2015年4月23日提起本案诉讼，上诉人于2015年5月28日提起（2015）温鹿民初字第1100号民事诉讼，两个案件所依据的事实和法律关系相同，均在原审法院审理，且上诉人已于2015年5月28日向原审法院提交了《合并审理申请书》。根据相关法律规定，原审法院应将两个案件合并审理，原审法院未合并审理，程序严重违法。2、原审法院认定上诉人因涉案工程停工引起的直接额外支出为5015102元，属事实认定错误。2014年10月16日，四方确认涉案工程已完工程量造价费用为3665083元，临时设施审核费用为1405622元，上述费用仅为上诉人因涉案工程停工损失的一部分。原审法院认定上诉人因涉案工程停工引起的直接额外支出为5015102元错误。综上，原审判决程序严重违法，认定事实错误，请求二审撤销原审判决，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人温州中环公司辩称：1、原审判决程序合法，上诉人以未合并审理为由请求发回重审缺乏法律依据。原审法院依法向上诉人送达了相关诉讼材料，上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，故原审对本案进行缺席审理，程序不存在错误。本案与（2015）温鹿民初字第1100号案件系两个独立可分的诉讼，是否对两案合并审理并非二审审理范围，也不是本案二审所能够解决的问题。且上诉人合并审理的要求并没有按法定程序提出，上诉人并未提起反诉，上诉人另案起诉要求合并审理不符合法律规定。2、原审法院认定上诉人因停工导致的直接损失为5015102元不存在错误。该款项由本案双方及监理机构、温州东**所四方确认，并由该事务所出具的《建设工程造价咨询成果报告》为证。即使存在其他损失，上诉人已经另案提起诉讼，本案判决并不影响上诉人对其权利的主张。而上诉人在原审中未提供任何证据证明其存在其他损失，也不应诉，故原判认定金额正确。3、本案系温州市住房与城乡建设委员会关于停工的行政命令所致，被上诉人也因此遭受巨额损失，最终责任由政府部门承担。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

在二审审理期间，上诉**装公司向本院提交了双方当事人及案外人于2014年10月16日签订的《会议纪要》一份，用以证明经《会议纪要》确认，涉案工程已完工程量造价费用为3665083元，临时设施审核费用合计1405622元，以上费用合计5070705元，原审法院以案外人温州东**所单方出具的《建设工程造价咨询成果报告书》为由，从5070705元中扣除已完工程临时设施摊销55603元，认定工程停工引起的直接额外支出为5015102元错误。被上**环公司没有提供证据。针对上诉人提供的证据，被上诉人质证称，该证据不是新证据，被上诉人在一审期间已经向一审法院提交该证据，对该证据的真实性予以确认，一审法院计算直接额外支出金额正确。本院认为，被上诉人在一审期间已经提交该证据，一审法院亦采纳该证据作为认定案件事实的依据，故本院对该证据不作新的证据重复采纳，至于直接额外支出的数额需结合相关证据作综合认定。

本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。本案与在审的（2015）温鹿民初字第1100号案件确系基于同一事实而产生。但为了保证诉讼的公正和效率，法院对诉讼程序亦可在法律框架内合理安排。上诉**装公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，在本案原审法庭辩论结束前尚未提起（2015）温鹿民初字第1100号案件的民事诉讼，本案一审变更普通程序后的第二次庭审上诉人仍未到庭，根据上诉人另案起诉的时间以及上诉人在本案中消极应诉的态度，为防止不必要的诉讼拖延，一审法院对两个案件未予合并审理，程序并无不当。另外，本案一审判决也已考虑到另案当事人的诉求，两个案件的处理范围不存在矛盾或重复的内容，故上诉人以原审未将两个案件合并审理为由主张程序违法，本院不予采信。关于涉案工程停工引起的直接额外支出，双方存在争议的部分为是否应当扣除已完工程摊销55603元。根据上诉人编制的投标文件中的工程量清单报价，环境保护费及临时设施费包含在安全文明施工费之内，不另行计取，即双方确认的已完工程量造价费用3665083元中已经包含部分临时设施费用，该部分摊销费用应在双方确认的工程临时设施审核费用中予以扣除，否则将存在重复计算，故上诉人主张无需扣除摊销费用，理由不能成立。原审判决根据第三方机构的审核意见直接予以扣除，并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费40800元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日