上诉人**程有限公司，上诉人天津市**有限公司，及原审第三人天津相**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（下称简称河北相浜公司），上诉人天津市**有限公司（以下简称恒**司），及原审第三人天津相**限公司（以下简称天**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院作出的（2014）二中民四初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉**浜公司的委托代理人石**，上诉人恒**司的委托代理人刘*、原审第三人天**公司的委托代理人丁香年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，河北相浜公**程有限公司，于2006年8月更名。2007年1月，由恒**司组织招标，经招、投标程序，确定河**公司是坐落天津市津南区津南水库以东的天嘉湖住宅区工程二期工程施工1标段（即本案涉诉工程）的中标单位。依照招、投标文件中工程量清单的记载，天嘉湖住宅区工程二期1标段工程内容包括建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水、中水工程和采暖工程。恒**司于2007年2月13日下发工程施工中标通知书，依照该通知书记载，涉诉工程的中标建设规模为37716平方米，中标价52048080元，中标施工期自2007年2月14日开工，至2008年5月5日竣工完成。该中标结果于2007年2月14日在招标办备案。

2007年2月12日，河**公司、恒**司就涉诉工程签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程内容为建筑面积37716平方米、二—三层框架结构，开工日期2007年2月14日，竣工日期2008年5月5日，合同价款52048080元。在专用条款26关于工程款（进度款）支付中，双方约定的工程款（进度款）的支付方式和时间是：按每月实际进度形象付款，工程竣工验收合格后付至合同总造价的97%，其余3%作为质保金，竣工验收合格之日起一年后30日内付清；专用条款35.1发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议时发包人承担的违约责任为：从违约之日起每天付合同价款的万分之三；专用条款27.6发包人供应材料设备的结算方法为：无约定；合同附件2、发包人供应材料设备一览表中记载为：不发生。合同签订后，河**公司依约施工，现已施工完毕。

2012年12月27日，河**公司、恒**司就涉诉二期1标段工程签署结算书，确认工程造价为：建筑工程造价38947.073平方米×1905元／平方米=74194174元，施工签证及变更合计5746502元，扣除施工水电费515173元，最终工程造价为79425503元。至本案呈讼，河**公司主张已收到工程款36527712.6元。

由恒**司作为建设单位的天嘉湖花园一期别墅工程，亦由河**公司施工完成。河**公司、恒**司双方于2011年11月18日签署结算书，确认工程造价为：建筑工程造价32835843元，施工签证及变更小计2707027.95元，扣除甲供材料6131970.6元，扣除水电费333387元，最终工程造价为29077513.35元。原审庭审中，河**公司主张恒**司就天嘉湖花园一期别墅工程已支付工程款2760万元，尚欠付部分工程款。

2007年12月26日，恒**司作为发包人，天**公司作为承包人，双方签订《天津市建设工程施工合同》，约定天**公司对天嘉湖花园三期2标段工程进行施工，开工日期2007年12月30日，竣工日期2008年12月30日，合同价款26967394元。该工程尚未结算。天**公司认可已收到该工程的工程款33415975.5元。

恒**司主张在上述工程的施工中均由其垫付了材料款，共计垫付14973034.73元。依恒**司提供的证据显示，河**公司与案外人黑龙江**制品公司、天津同大**限公司、天津**有限公司，共计结算材料款14331976.73元，天**公司与上述材料供应商共计结算材料款641058元。

除上述天嘉湖花园项目外，依天**公司证据显示，恒**司将天嘉湖花园一期桩基、二期桩基均发包给天**公司施工，双方分别在2006年8月1日、2007年3月1日签订了一期桩基和二期桩基《协议书》，约定的施工内容均是预应力管桩施工。2011年10月6日，恒**司与天**公司就一期桩基签订结算单，结算价21490521元。2011年12月16日，恒**司与天**公司就二期桩基签订结算单，结算价33465593元。恒**司认可《协议书》及结算单中加盖的恒**司公章的真实性。经庭审询问，天**公司认可现已收到一期桩基工程款310万元，已收到二期桩基工程款1190万元，并认可一期桩基、二期桩基的工程款现已基本付清。

就河**公司与天**公司承包的天嘉湖花园项目的付款情况，依**公司提供的记账凭证、支票存根、收据等计算，共涉及现金支付141058321元。河**公司及天**公司对未附支票存根的记账凭证均不予认可；对支票存根中由张**领款的76680元、姚*领款的260万元、李*领款的12900769元、王*领款的432万元、时虹领款的806万元，共计27957449元，均主张上述领款人员非河**公司与天**公司的工作人员；另有二笔记账凭证中记载为文明施工费的付款共计847800元，亦主张没有向河**公司与天**公司支付。

除上述现金付款外，恒**司主张河**公司向其借款1000万元，本息共计10827712.6元，双方约定将该借款本息转为预付工程款。经庭审询问，河**公司、恒**司均同意将上述10827712.6元的借款本息冲抵恒**司就天嘉湖花园二期1标段的工程款，河**公司亦认可在其收到的二期1标段工程款36527712.6元中，包含了该笔10827712.6元借款本息。

此外，恒**司还主张以下三笔抵款应作为对二期1标段的付款：1、恒**司作为甲方、案外人天津汇**限公司（以下简称汇**公司）作为乙方、天**公司作为丙方，三方共同签订的《相互抵债协议》，约定天**公司应支付案外人汇**公司混凝土货款，案外人汇**公司应支付恒**司收购恒**公司的资产款，恒**司应支付天**公司工程款，为此经三方友好协商，就互相折抵应支付款项之事达成如下协议：“一、第三人应支付案外人汇**公司混凝土货款1856695.5元，由案外人汇**公司开具发票给第三人，第三人同时开具等额的收取恒**司工程款的发票，交付案外人汇**公司，作为案外人汇**公司和恒**司的抵账依据；二、案外人汇**公司凭据第三人收取恒**司工程款的发票核减案外人欠恒**司收购恒**公司资产的等额款，并相应开具收款凭据；……”2010年8月2日，恒**司开具收据，记载内容为今收到汇**公司交来往来款1856695.5元。2、2011年3月3日恒**司与天**公司签订的《以房抵款协议》，约定恒**司将天嘉湖二期灏澜苑7#-102别墅一套抵给天**公司，作为恒**司支付给天**公司的工程款，抵款金额为1559280元。2011年3月26日，恒**司作为收款方，为付款方案外人王**开具《销售不动产统一发票》，票面记载销售的不动产为天嘉湖花园灏澜苑7-102，金额为1559280元。3、2013年6月28日恒**司与天**公司签订的《以房抵款协议》，约定恒**司将天嘉湖一期嘉湖苑36#别墅一套抵给天**公司，作为恒**司支付给天**公司的工程款，抵款金额为2481080元。经庭审询问，河**公司对于恒**司将上述三笔抵款冲抵二期1标段工程款的主张均不予认可，天**公司虽认可该三笔抵款系天**公司与恒**司签订协议，但主张三期2标段工程尚未结算，故不同意将三笔抵款认定为对三期2标段的工程付款。

上述事实有当事人提供证据及庭审陈述能够证明，原审法院均予以确认。

本院认为

综合分析当事人的诉辩意见，围绕本案主要争议事实及证据进行分析后，原审法院总结本案的争议焦点是：1、恒**司欠付河**公司涉诉天嘉湖花园二期1标段的工程款数额；2、恒**司是否应承担逾期支付工程款的违约责任以及相应的违约金数额。

原审法院认为，河**公司、恒**司双方就本案涉诉坐落于天津市津南区津南水库以东天嘉湖住宅区二期1标段工程的招标、投标程序，符合相关的法律规定，该中标结果真实、有效。双方依照中标结果于2007年2月12日签订的《天津市建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同的形式和约定的内容均不违反国家法律和行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益和天**公司的合法权益，合同依法成立并发生法律效力，双方当事人均应依约履行各自的义务。合同签订后，河**公司进场施工，涉诉工程现已施工完毕并经质量验收合格。

1、关于恒**司欠付河**公司的工程款数额。河**公司、恒**司于2012年12月27日就涉诉二期1标段工程签署结算书，确认工程造价为79425503元。

在恒**司的实际付款中，因恒**司对河**公司与天**公司施工的天嘉湖花园工程的付款在时间上存在交叉，依照恒**司提供的记账凭证，无法准确地区分付款所指向的工程项目，而河**公司在施工中负责领款的工作人员又存在着同时在天**公司处任职的情形，故在认定恒**司已经支付的二期1标段工程款时，必然需要结合恒**司对河**公司和天**公司的总体付款情况予以认定。

对于现金付款，恒**司依其提供的证据主张共向河**公司及天**公司支付现金141058321元，河**公司与天**公司均主张实际收到的现金付款与上述金额不符。结合河**公司及天**公司提出的异议，原审法院经审查认为，对于2010年4月12日记账凭证涉及金额30万元的付款和2013年8月30日记账凭证涉及金额11490521元的付款，因没有相应的财务凭证证明确系向河**公司或天**公司支付，河**公司及天**公司亦否认收到了这二笔款项，故在恒**司仅有记账凭证而无相应资金流向证据佐证的情况下，无法认定这二笔付款系向河**公司或天**公司支付；对于由张**领取的76680元、姚*领取的260万元、李*领取的12900769元、王*领取的432万元、时虹领取的806万元，共计27957449元，河**公司及天**公司均主张上述领款人并非其工作人员，恒**司也表示没有其他的财务凭证足以佐证上述款项的资金流向，故对于以上27957449元应不能认定为是对河**公司及天**公司的付款；对于河**公司及天**公司针对二笔文明施工费提出的异议，鉴于文明施工费在施工完毕后可由施工人向相关部门领取，故应算作恒**司的已付款。经庭审询问，河**公司及天**公司对于恒**司主张的除上述款项外的其余现金付款均没有异议，据此可以认定，恒**司就天嘉湖花园项目已向河**公司及天**公司支付现金101310351元（141058321元-30万元-11490521元-27957449元）。

除现金付款外，对于河**公司、恒**司双方均认可的金额为10827712.6元的借款本息，应认定抵作二期1标段的工程款，计入恒**司对河**公司及天**公司的全部付款中。此外，对于恒**司还主张的一笔金额为1856695.5元的相互抵款和二笔金额分别为1559280元和2481080元的以房抵款，原审法院经分析认为，对金额为1856695.5元的相互抵款，抵款协议系恒**司与天**公司及案外**公司签订，现恒**司已依照协议约定为案外人开具了收款收据，依照天**公司提交的证据，天**公司认可就三期2标段工程收到恒**司支付的金额为1856695.5元的工程款，其已开具了等额的《建筑业统一发票》，故可以认定该份相互抵款协议已实际履行，应将该笔金额为1856695.5元的抵款计入恒**司对河**公司及天**公司的全部付款中。对于金额为1559280元的以房抵款，依恒**司提供的证据显示，用于抵款的房屋现已售出，出售的金额与以房抵款协议约定的金额相符，依照天**公司提交的证据，天**公司认可就三期2标段工程已收到恒**司支付的金额为1559280元的工程款，天**公司也已开具了等额的《建筑业统一发票》，据此应可以认定该份以房抵款协议已经实际履行，该笔金额为1559280元的抵款应当计入恒**司对河**公司及天**公司的全部付款中。对于金额为2481080元以房抵款，恒**司认可所涉及的房屋尚未出售，故该份协议尚未实际履行，不能据此证明恒**司已经支付了相应的工程款，故对该笔抵款不予认定。

经计算，恒**司就天嘉湖花园项目向河**公司及天**公司共计付款115554039.1元（101310351元＋10827712.6元＋1856695.5元＋1559280元）。庭审中，河**公司认可已收到的天嘉湖花园一期工程款2760万元，天**公司认可已收到的一期桩基款310万元、二期桩基款1190万元、三期2标段工程款33415975.5元。恒**司虽对河**公司主张收到的一期工程款数额不予认可，但未能提供相反证据证明，对此应予以采纳。据此，在扣除了一期工程、一期桩基、二期桩基、三期2标段的工程款后，剩余部分应认定为恒**司对河**公司施工的二期1标段工程的已付款，计39538063.6元（115554039.1元-2760万元-310万元-1190万元-33415975.5元）。

结合河**公司、恒**司共同签订的结算书，恒**司认可该份结算书的真实性，但提出二点异议，一是结算造价中包含了桩基，二是结算价格未扣除恒**司已垫付的材料款。对于结算是否包含桩基的问题，经审查，实际施工中桩基部分并非由河**公司完成，恒**司与天**公司亦就二期桩基单独订立了合同，并已完成了结算，恒**司虽对桩基合同及结算的真实性不予认可，但未能提供相关证据予以证明，故其主张结算价格中包含了桩基，依据不足。对于是否应扣除材料款的问题，河**公司、恒**司在合同中约定的施工方式是包工包料，也即施工所需的材料均应由河**公司自行承担。现恒**司提交了河**公司与材料商结算材料款的结算件，主张其已为河**公司垫付了材料款，并于庭审后补充提交了用于证明恒**司已向材料商支付钱款的财务凭证。河**公司虽不同意将恒**司的补充证据作为新证据认定，但认可其与材料商签订结算单的真实性，也认可恒**司为其施工的一期和二期1标段工程均垫付了材料款，对于恒**司补充提交的付款凭证中针对河**公司与材料商结算部分的付款的真实性亦没有异议，故对于恒**司垫付的该部分材料款，理应在河**公司、恒**司双方结算时予以扣除。对于河**公司主张的与恒**司签订的结算书中已考虑了材料款的问题，河**公司并未提供充分的证据能够证明，对此应不予采纳。依恒**司证据计算，河**公司在一期、二期1标段工程施工中共计与材料商结算材料款14331976.73元，减去河**公司、恒**司双方在一期结算时已经确认扣除的一期材料款6131970.6元，剩余8200006.13元，应认定为二期1标段施工中恒**司垫付的材料款，并在恒**司向河**公司支付工程款时予以抵扣。对于恒**司提交的与材料商结算单中涉及金额641058元的部分，系天**公司与材料商之间的结算，恒**司也认可不在二期1标段工程付款中扣除，故对此不作认定。

综合上述认定计算，恒**司欠付河**公司二期1标段工程款31687433.27元（79425503元-39538063.6元-8200006.13元），对此恒**司应当支付。

2、对于逾期付款责任及逾期付款违约金数额。依照双方签订的《天津市建设工程施工合同》，工程款支付的方式和时间是工程竣工验收合格后付至合同总造价的97%，其余3%作为质保金，竣工验收合格之日起一年后30日内付清。现双方对于涉诉工程的竣工验收合格时间存在争议。河**公司依其提供的证据主张在勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位与作为建设单位的恒**司在2009年10月20日共同签署了《工程质量验收证明书》，验收意见为涉诉工程（地基基础主体）竣工部位验收结果质量合格，河**公司据此主张2009年10月20日是涉诉工程的竣工验收合格之日。恒**司则依照《建设工程竣工验收备案表》的记载，主张涉诉工程的竣工验收时间为2012年7月11日。原审法院经分析后认为，河**公司提供的《工程质量验收证明书》记载着河**公司施工的涉诉工程地基、基础、主体部分已经竣工并经质量验收合格，但依照招、投标文件中的施工项目及范围，河**公司承包的工程内容包括建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水、中水工程和采暖工程等多项，依照该份《工程质量验收证明书》尚无法证实河**公司承包的全部施工项目均已竣工验收合格。而依照恒**司提供的天嘉湖花园二期1标段1号楼的《建设工程质量监督报告》记载，验收单位在2011年2月24日对装修质量的检查中，涉诉工程尚存在着外檐污染严重、部分文化石脱落、部分窗户开胶、部分开关面板丢失未修复的情况，而在该份报告中也未提及曾于2009年10月20日组织验收的事实，据此，依照《建设工程竣工验收备案表》记载的竣工时间作为涉诉工程竣工验收合格时间，更为真实可信。依照双方的约定，结合原审法院认定的涉诉工程竣工验收合格时间，恒**司应于工程竣工验收合格后即2012年7月12日，付至合同总造价的97%，计算为77042737.9元。现恒**司尚未付至合同约定的数额，应当承担逾期付款责任。对于逾期付款违约金的计算标准，合同约定从违约之日起每天付合同价款的万分之三，恒**司辩称违约金标准过高，请求予以酌减。原审法院经审查认为，双方约定的违约金支付标准超过了河**公司的实际损失，应调整为从违约之日起每天按欠付价款万分之三的标准支付违约金为宜。据此，恒**司应自2012年7月12日起至2013年8月10日，每日以欠付29304668.17元（77042737.9元-39538063.6元-8200006.13元）的万分之三为标准支付逾期付款违约金；于2013年8月11日起至本判决确定的给付之日止，每日以欠付的31687433.27元的万分之三为标准支付逾期付款违约金。对于河**公司提出的违约金付至实际给付工程款之日止的主张，与事实及法律规定不符，对此应不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，原审法院判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，天津市**有限公司给付河北相**限公司坐落天津市津南区津南水库以东天嘉湖住宅区工程二期1标段工程款31687433.27元；二、本判决生效之日起十日内，天津市**有限公司给付河北相**限公司自2012年7月12日起至本判决确定的给付之日止的逾期付款违约金（计算方式：自2012年7月12日起至2013年8月10日止，每日以欠付29304668.17元的万分之三为标准支付；自2013年8月11日起至本判决确定的给付之日止，每日以欠付31687433.27元的万分之三为标准支付。）；三、驳回河北相**限公司的其他诉讼请求。如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费422302元，由河北相**限公司承担109802元，由天津市**有限公司承担312500元。保全费5000元，由天津市**有限公司承担。”

二审裁判结果

原审判决后，河**公司、恒**司均不服，向本院提起上诉。

河**公司的上诉请求为：1.依法改判恒**司支付少计算的拖欠工程款3434251.06元；2.依法判令恒**司支付少计算的拖欠工程款3434251.06元自拖欠之日（2009年11月21日）起至判决确定的给付之日止按日万分之三的标准计算的违约金；3.依法改判恒**司向河**公司承担的违约责任的日期（自2009年11月21日起算）及违约责任的基数（合同约定的依据合同金额）；4.判令恒**司承担全部诉讼费用。5.关于甲供材的相关问题，保留向恒**司主张工程款的权利。主要理由：（一）原审判决认定恒**司给付河**公司工程款的数额有误。1.原审判决认定恒**司现金付款金额141058321元，但恒**司并未提供全部付款凭证的复印件，无法保证未提供的付款证据与河**公司及天**公司有关。2.原审判决对文明施工费承担的认定违背法律规定。（二）原审判决认定本案涉诉工程竣工日期有误，对违约金基数的认定适用法律有误。1.河**公司提交的《竣工工程质量验收证明书》证明涉诉工程于2009年10月20日经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及验收单位（建设单位）共同验收，质量合格，《竣工工程质量验收证明书》并非原审判决认定的地基、基础、主体的部分项目的验收，而是全部工程的竣工验收。2.恒**司向法庭提交的《建设工程竣工验收备案表》，根据《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定，竣工验收备案的责任主体是建设单位与建设行政主管部门或者其他有关部门，原审判决以《建设工程竣工验收备案表》中部分项目存在瑕疵为由否定2009年10月20日《竣工工程质量验收证明书》属于明显的误判。3.河**公司与恒**司签订的《天津市建设工程施工合同》第35条违约责任中约定“从违约之日起每天付合同价款的万分之三的违约金”，原审判决将双方约定的违约金计算基数由原来的合同价款更改为拖欠工程款，减轻了恒**司的违约责任。

针对河**公司的上诉请求，恒**司的主要答辩意见是：河**公司的上诉请求没有事实及法律依据，不应予以支持。主要理由：1.原审判决认定的恒**司已付工程款，均依法举证并经过质证。2.对于文明施工费问题，原审判决认定无误，根据相关法律规定，该笔费用是由建设单位缴纳，在工程结束后由施工单位领取。3.原审判决对涉诉工程竣工日期认定事实清楚，恒**司在一审期间不仅提交了《建设工程竣工验收备案表》，也提交了《建设工程质量监督报告》、《竣工验收备案书》等证据，证明涉诉工程竣工验收日期是2012年7月11日。4.关于违约金基数问题，原审判决适用法律正确，合同约定的违约金过高，原审判决以欠付工程款金额为基数计算违约金并无不妥。5.关于甲供材问题，原审判决已经调查清楚。

天**公司的主要答辩意见是：对原审判决书中关于天**公司的内容没有异议，请求予以维持。

恒**司的上诉请求为：1.判令恒**司的欠款金额在原审判决第一项认定金额的基础上减少9125261.5元；2.对于违约金计算方式，请求自2012年7月11日竣工验收至2012年12月27日结算前按照合同价与实际付款的差额计算欠款金额，2012年12月27日结算以后按结算价与实际付款的差额计算欠款金额，并按照中**银行同期一年期贷款基准利率（最高不超过1.3倍）计算违约金。经计算应比原审判决认定的违约金少5826876.59元；3.本案两审诉讼费由河**公司承担。主要理由：（一）根据现有证据显示，恒**司已付二期1标段工程款56863331.23元，欠款22562171.77元。1.赵**领取的76680元、姚**取得260万元应为恒**司的已付款，经核实，姚佳所领取的260万元工程款支票中一张金额为200万的转账支票底档显示该支票资金流向确系河**公司。2.原审判决计算二期1标段欠款时摒除了天嘉湖住宅区三期2标段已付工程款33415975.5元不妥，截至原审判决之日三期2标段尚未结算，三期2标段的应付款数额应以合同价26967394元为准，在原审判决认定河**公司与天**公司人格混同的情况下，天**公司超出合同价所收取的6448581.5元应认定为二期1标段工程款。（二）原审判决第二项逾期付款违约金计算方式中的欠付基数应作调整。1.原审判决确认2012年7月11日涉诉工程竣工验收合格，2012年12月27日完成结算，故原审判决自2012年7月12日起以结算价计算欠付金额不妥。因恒**司至2012年7月11日己付款56863331.23元，已超出合同价52048080元，故自2012年7月12日起至2012年12月27日止，恒**司并未违约，不应支付违约金。2.原审判决第二项逾期付款违约金按日万分之三计算过高，应以中**银行同期一年期贷款基准利率计算，最多不超过1.3倍。

针对恒**司的上诉请求，河**公司主要答辩意见是：1.恒**司对主张的现金支付141058321元没有提供充分的证据证明，一审没有具体核对，也没有将现金支付的全部付款凭证复印件转交河**公司，并将未经质证的付款证据材料入卷。2.关于涉诉工程竣工验收合格日期问题，恒**司向法庭提交的其他证据中证明了在恒**司备案之前对房屋进行了买卖，其在不同场合下陈述房屋在2009年竣工验收合格，要求河**公司2009年开始保修。3.关于违约金的计算标准问题，双方合同对此有约定，且双方签订的合同并不违法，应以合同约定为准。

天**公司的主要答辩意见是：恒**司的上诉请求与天**公司没有关联性。关于三期2标段工程，合同价款是2696万，天**公司实际开票是3300万，合同价款和实际开票价款有差额。赵**、姚*等人领取的款项并非天**公司领取的。

二审经审理查明，河**公司主张一审期间其未见到恒**司主张现金付款的所有证据材料。二审期间，河**公司对恒**司提交的现金付款部分的所有证据材料、一审卷宗中的材料重新进行了核对。核对后，河**公司向二审法庭提交了《关于工程款金额的答辩意见》，本院组织三方当事人对此发表了意见。河**公司主张恒**司提供的现金部分付款证据总额为140058321元，恒**司对此予以认可。河**公司主张140058321元中的三张支票，分别为2012年11月6日109.9231万元、2013年8月28日90万元、2013年9月1日104万元共3039231元，为天**公司收到但天**公司一审未予认可的款项。经询问，三方当事人对于该三笔款项包含在140058321元中无异议，天**公司主张该三笔款项在一审中已经认可收到了。

一审期间天**公司、河**公司不予认可的姚*领取的260万元，二审期间恒**司提供了新证据，即从兴业银**路支行调取的姚*领取的260万元中支票号为60219015的200万元转账支票底档，票面显示是恒**司2007年9月19日开给河**公司的，且背书人签章亦为河**公司。河**公司二审期间认可收到了该笔款项，但认为该笔款项已经包含在其一审自认的2760万元中。三方当事人均认可2760万元包含在140058321元中。

本院经审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，恒**司与河**公司于2007年2月12日签订的《天津市建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

关于工程款的计算方法，恒**司就天嘉湖一期、二期、三期及桩基工程分别与河**公司、天**公司存在五份合同。恒**司向河**公司与天**公司支付工程款时，时间上存在交叉，而且依照恒**司提供的记账凭证，其每笔付款无法全部准确地指向具体工程；而河**公司与天**公司开具发票的数额与指向的具体工程亦不能完全对应；河**公司负责领款的工作人员又存在着同时在天**公司处任职的情形，故原审判决在认定恒**司已经支付的二期1标段工程款时，结合恒**司对河**公司和天**公司就五个工程的总体付款情况进行综合整体认定，该方法并无不当。各方当事人在二审期间均表示认可原审判决的上述认定方法。

关于恒**司现金付款部分，河**公司主张其原审未对恒**司主张的现金付款部分进行核对，二审期间重新组织河**公司对恒**司主张的现金付款部分所有证据材料和一审卷宗中的材料核对后，河**公司提出恒**司主张的现金付款应为140058321元，各方对此无异议，本院予以确认。另外，河**公司主张140058321元中有三张支票共303.9231万元是天**公司收到但天**公司原审未予认可的款项。在本院庭审中，天**公司主张该三笔款项在原审中其已经认可收到了，故河**公司的该项主张不能成立。关于恒**司二审主张河**公司和天**公司原审期间不予认可的姚*领取的260万元中的200万元问题。恒**司二审提交的新证据即从兴业银**路支行调取的支票号为60219015的200万元2007年9月19日的转账支票底档，能够证明该200万元进入了河**公司的账户。河**公司在原审否认收到该笔款项，二审期间认可收到了该笔款项，但认为该笔款项已经包含在其原审自认的已付款2760万元中。河**公司并未提交其自认的2760万元的组成明细，故该主张依据不足，不能成立；且各方均认可该200万元应包含在恒**司主张的现金付款140058321元中。综上，该200万元不应从140058321元中减除。关于河**公司上诉主张恒**司应支付少计算的拖欠工程款3434251.06元，其仅主张该数额是原审认定的已付款数额与其收到的款项的差额，但并不能明确具体指出哪一笔款项计算错误，故其该项上诉请求以及对应的违约金的请求均依据不足，本院不予支持。关于文明施工费问题，河北相浜的投标报价中包括文明施工费，基于文明施工费施工完毕后可以由施工单位向行政主管部门领取，原审判决将恒**司已经交付的文明施工费视为已付款，并无不当。恒**司上诉主张三期2标段工程尚未结算，原审判决应将天**公司认可的恒**司对三期2标段的付款大于合同价款的差额部分6448581.5元作为恒**司对二期1标段的付款。鉴于本案存在实际付款中不能对应具体工程、时间上存在交叉等情形，原审判决确定的结合恒**司对河**公司和天**公司五个工程的总体付款情况来计算二期1标段的欠付工程款的方法，恒**司对此是认可的，故其该项主张依据不足，不能成立。综上，恒**司对河**公司与天**公司的现金付款部分应为102310351元（140058321元-30万元-11490521元-27957449元＋200万元）；加上各方均未上诉的其他视为付款的部分，恒**司向河**公司与天**公司的付款为116554039.1元（102310351元＋10827712.6元＋1856695.5元＋1559280元）；扣除一审期间河**公司与天**公司认可的其他四个工程的已付款，二期1标段的已付款为40538063.6元（116554039.1元-2760万元-310万元-1190万元-33415975.5元）。结合恒**司与河**公司的结算价款79425503元，及原审判决认定的恒**司的代垫材料款8200006.13元，故恒**司就涉诉工程的工程欠款应为30687433.27元（79425503元-40538063.6元-8200006.13元）。

关于逾期付款违约金的问题。依据恒**司与河**公司的招、投标文件中的施工项目及范围，河**公司承包范围包括建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水、中水工程和采暖工程等多项工程。双方的合同亦约定承包范围为施工图纸所包括的全部内容。河**公司提交的2009年10月20日五方签字的《工程质量验收证明书》仅显示涉诉工程地基、基础、主体部分竣工验收合格。另外，恒**司提交的天嘉湖花园二期1标段1号楼的《建设工程质量监督报告》记载，验收单位在2011年2月24日装修质量检查中，涉诉工程尚存在着外檐污染严重、部分文化石脱落、部分窗户开胶、部分开关面板丢失未修复的情况，责令施工单位限期整改，整改完毕后，把整改情况上报津南支队。这与河**公司依据《工程质量验收证明书》主张2009年10月20日涉诉工程已经竣工验收合格是相互矛盾的，现无证据证明存在整改完毕后又进行验收的情况。恒**司提交的《建设工程竣工验收备案表》中有包括施工单位在内的五方于2012年7月11日在竣工验收意见上的签字，且该备案表载明涉诉工程竣工验收合格时间为2012年7月11日。综上，原审判决认为依据《建设工程竣工验收备案表》确定涉诉工程的竣工验收合格时间更为真实可信是妥当的。

双方的《天津市建设工程施工合同》约定的工程款支付的方式和时间为：工程竣工验收合格后付至合同总造价的97%，其余3%作为质保金，竣工验收合格之日起一年后30日内付清。违约责任为：从违约之日起每天付合同价款的万分之三。依据双方的合同约定，恒**司在竣工验收合格之日未按照合同约定支付相应的工程价款，构成违约，应该承担逾期付款的违约责任。关于违约金的计算标准，恒**司原审期间以约定的违约金标准过高为由请求人民法院予以酌减。原审判决经审查认为双方约定的违约金标准高于实际损失并酌情确定以工程欠款的日万分之三作为违约金的给付标准，并无不当。恒**司支付违约金应依据合同约定的时间段，故恒**司应自2012年7月12日起至2013年8月10日，每日以欠付工程款28304668.17元（77042737.9元-40538063.6元-8200006.13元）的万分之三为标准支付逾期付款违约金；于2013年8月11日起至本判决确定的给付之日止，每日以欠付的30687433.27元的万分之三为标准支付逾期付款违约金。河**公司关于违约金计算基数的上诉主张与恒**司就违约金的计算标准和分段计算基数的上诉主张，依据不足，均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持天津**人民法院（2014）二中民四初字第21号民事判决第三项；

二、变更天津**人民法院（2014）二中民四初字第21号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，天津市**有限公司给付河北相**限公司坐落天津市津南区津南水库以东天嘉湖住宅区工程二期1标段工程款30687433.27元；

三、变更天津**人民法院（2014）二中民四初字第21号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，天津市**有限公司给付河北相**限公司自2012年7月12日起至本判决确定的给付之日止的逾期付款违约金（计算方式：自2012年7月12日起至2013年8月10日止，每日以28304668.17元的万分之三为标准支付；自2013年8月11日起至本判决确定的给付之日止，每日以30687433.27元的万分之三为标准支付。

如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费422302元，由河北相浜建设工程有限

公司负担118245元，由天津市**有限公司负担304057元；保全费5000元，由天津市**有限公司负担。二审案件受理费157821元，由河北相**限公司负担40684.9元，由天津市**有限公司负担117136.1元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日