赵**与科*（天津**限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因劳动合同纠纷一案，不服天**海新区人民法院2015年2月3日立案受理，2015年5月27日作出的（2015）滨功民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人赵**及其委托代理人苑**、被上诉人科*（天津**限公司委托代理人宋**、兰*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，赵**于2008年4月16日到科*（**限公司（以下简称“科**司”）从事操作工工作。双方于2010年6月10日签订了无固定期限劳动合同，合同约定自2010年6月16日开始履行无固定期限劳动合同，赵**的岗位为操作工，工时为标准工时，正常期间的月工资为978元。2014年10月28日，科**司与赵**单方解除劳动关系，理由为：注塑部员工赵**在2014年10月27日和28日连续两天不工作，不听从领导安排，造成注塑生产线停滞，该行为违反了员工手册中11.3.6条款中“拒绝或反抗主管人员合理指挥和指令，经提醒仍不听从”，此种行为给公司生产线造成严重影响，属于严重违规，给予开除处分。又，科**司注塑车间共10名员工，2014年10月28日，科**司一并与注塑部其他员工以相同理由解除了劳动关系。之后，科**司除同意与其中一名员工重新签订劳动合同之外，对其他员工按劳动者辞职办理了解除劳动关系手续，其他员工亦在解除劳动关系通知书上签字确认。

另查，注塑部操作工的工作时间为：实行两班制，一周一倒班，白天工作时间为早8点至晚20点，夜班工作时间为晚20点至早8点。同时，员工每班工作时间超过8小时部分按延时加班计算，即每天计算4小时的延时加班。2014年10月21日，科**司规定：自2014年10月21日起，公司为规范考勤管理，注塑车间每班次12小时，其中两顿用餐时间，每餐为0.5小时，用餐时间共计1小时，故公司按每班3小时计算加班费。对于该调整，注塑部10名员工不同意。2014年10月27日、28日，包括赵**在内的注塑部10名员工的出勤班次均为白班，且出勤时间为上午8点到下午17点30分。对此，科**司主张赵**等人未按照其正常的操作工作时间出勤，赵**称其当天的工作时间系按公司安排出勤。此外，科**司主张赵**27日、28日两天打卡后均未正常工作，而是聚集在一起聊天。同时还向开发区工会反映相关情况。又，科**司《员工手册》第11.3.6款规定：拒绝或反抗主管人员合理指挥和指令，经提醒仍不听从的，属于严重违规。第11.4.3款规定：严重违规，开除。此外，赵**对于《员工手册》已签字确认。

还查，赵**每月工资所对应的期间为上月21日至本月20日，每月的加班费延后在下一个月的工资中发放，其每月所得包括：基本工资、加班费、餐补、交通补助、全勤奖、奖金／佣金提成。其中，赵**2013年11月至2014年3月的基本工资为1510元，2014年4月至10月基本工资为1680元，2013年11月至2014年10月期间全勤奖每月固定为100元，2013年12月、2014年1月的奖金为150元，2013年11月、2014年3月、5月、6月的奖金为200元，2014年2月、7月、8月、9月的奖金为100元，2014年4月的奖金为0元。此外，2014年1月科**司还单独向赵**支付了奖金1479.90元。赵**2014年10月的工资条显示其延时加班36小时，加班费为544.41元，奖金为807元。对此，科**司表示赵**该月工资所对应的赵**2014年8月21日至9月20日的加班时间为延时加班60小时，休息日加班22小时，延时加班费为907.34元（1680÷20.83÷8×60×1.5）、休息日加班费为443.59元（1680÷20.83÷8×22×2），加班费合计1350.94元，该加班费除工资条上显示的544.41元之外，奖金部分807元实际为奖金0元，加班费807元。对此，赵**对科**司所计算的加班费基数1680元没有异议，但认为2014年8月21日至9月20日的延时加班为72小时，休息日加班为24小时。通过双方的当庭陈述，双方对于加班时间的争议主要在于科**司认为公司已口头通知劳动者每天扣除1小时的吃饭休息时间，即延时按3小时计算，而赵**则认为公司没有通知，应按每天4小时的延时计算。

再查，赵**于2014年11月26日向天津经济**仲裁委员会申请仲裁，要求科**司支付违法解除劳动合同赔偿金57579元；支付2014年8月21日至9月20日延时加班费差额544元、周末加班费483元；支付2012年10月28日至2014年10月28日未休年假工资5923元。后该委裁决科**司支付赵**违法解除劳动合同赔偿金49476.49元；支付2014年8月21日至9月20日延时加班费差额544元、周末加班费483元；支付2014年未休年假工资229.56元；驳回了赵**的其他仲裁请求。

原审审理过程中，赵**当庭表示科**司已支付其2012年的未休年休假工资，2013年的带薪年假已休，双方确认赵**2014年未休的带薪年假天数为2天。

赵**向原审法院提起诉讼，请求依法判令科**司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金57579元；2、支付2014年8月21日至2014年9月20日延时加班费差额544元、周末加班费483元；3、支付2012年10月28日至2014年10月28日期间未休年休假工资5923元；4、诉讼费用由科**司承担。

科**司向原审法院提起诉讼，请求依法判令其无需支付赵**：1、解除劳动合同赔偿金49476.49元；2、2014年8月21日至2014年9月20日延时加班费差额544元、周末加班费483元；3、2014年未休年休假工资229.56元。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，证据显示赵**已知晓规章制度，并签字确认同意遵守规章制度全部条款，且规章制度本身并无违反法律、行政法规之处，故科**司的员工手册具有相应的法律效力，该公司有权根据员工手册的规定与员工解除劳动关系。本案的关键在于赵**的相关行为是否构成员工手册所规定的“拒绝或反抗主管人员合理指挥和指令，经提醒仍不听从”之情形。对此，可以从以下几个方面进行认定。首先，注塑部共10名员工，其班次有白班、夜班之分，而现有证据显示10名员工10月27日、28日的出勤时间均为早上8点至下午5点半。尽管赵**对此称系公司安排，但并未提供任何证据，其主张不能成立。故无论从举证责任的角度，还是从双方陈述的合理性角度分析，科**司所述的注塑部10名员工未按规定出勤的主张能够成立。其次，工会职工来访接待记录表所记载的事实理由直接显示“从10月27日开始员工不工作抗议”，该记录表系第三方工会出具，原审法院予以采信。尽管赵**等人否认来访接待记录表上所签“赵**”名字并非为其本人签定，并申请笔迹鉴定，该证据系原审法院向工会调取，证据本身具有可采性，至于笔迹是否是赵**本人直接签写，并不影响该证据的证明力，故原审法院不受理该鉴定申请。再则，从注塑部其他员工的表现来看，其他与科**司存在劳动关系的员工除一人重新回到公司外，其他人最后均按“劳动者辞职”办理了劳动关系解除手续。该事实在一定程度上表明注塑部其他员工对自身行为的否定，亦能够在一定程度上佐证包括赵**在内的10名员工不工作、不听从指挥的事实。综上，现有证据能够认定赵**于2014年10月27日、28日未按公司规定正常出勤并工作。对此，原审法院认为，劳动者的合法权益要依法保护，同时，用人单位的经营秩序亦要予以保护。据此，对赵**的行为应区分对待，并承担相应的法律后果。具体而言，对于科**司安排的超过法律规定的加班行为，赵**有权予以拒绝，故其拒绝加班的行为并不构成不听从指挥的行为。但是，赵**作为劳动者在其正常的工作时间内应服从管理，听从指挥，以维护企业的经营秩序，否则企业的生产管理将陷于混乱。现其在正常工作时间内不工作、不听从指挥，企业依据规章制度与其解除劳动合同关系，并不违反法律规定，故对赵**要求科**司支付违法解除劳动合同赔偿金57579元的诉讼请求，原审法院不予支持。对于科**司要求无需支付赵**违法解除劳动合同赔偿金49476.49元的请求，原审法院予以支持。

关于双方所争议的2014年8月21日至9月20日的加班费，涉及到加班时间的认定以及科**司主张其向赵**所发放的2014年10月的工资构成中奖金部分包括加班费807元的主张能否成立。关于加班时间，现有证据显示科**司于2014年10月21日决定安排员工每天用餐休息1小时，相应加班时间计算为每天3小时，故科**司主张2014年8月21日至9月20日每天延时加班按3小时计算，没有事实依据，赵**的加班时间应认定为延时72小时、休息日加班24小时。关于赵**2014年10月工资中奖金807元的认定问题，首先，根据赵**劳动合同解除之前12个月的工资来看，其每月奖金数额限定在0元、100元、150元、200元、250元，数额相对固定在一定范围；其次，根据科**司原审当庭的计算依据，其主张按1680元的工资基数，以60小时延时加班、22小时的休息日加班，所得加班费数额为1396.30元、扣除工资单上以加班费发放的36小时加班费544.41元，剩余为807元。故科**司主张奖金部分807元实际为奖金0元、加班费807元，数字之间能够吻合。此外，赵**就其当月奖金数额为807元亦未做出合理解释和说明。因此，综合考虑上述因素，科**司的主张更具合理性，应认定为其所发放的2014年10月工资中的奖金807元即为加班费807元，即科**司已支付赵**2014年8月21日至9月20日的加班费1351.41元。综上，根据加班费工资基数1680元计算，科**司还应支付赵**2014年8月21日至9月20日的加班费差额155元。

关于未休年休假工资问题，原审庭审中，双方已确认赵**未休年休假天数为2014年2天年休假。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该工资基数是指用人单位支付劳动者未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据本案的具体情形，该工资基数应根据赵**在劳动合同解除或者终止前12个月正常工作期间的平均工资计算。同时，根据国**计局《关于工资总额组成的规定》，交通补贴、餐补属于福利待遇项目，不属于工资构成项目。据此，本案计算带薪年休假的工资基数应为1965.8元。进而，科*公司应支付赵**2014年未休年休假工资362元（1965.83÷21.75×2×2）。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最**法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第十九条的规定，判决：“一、被告（原告）科*（天津**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵**2014年8月21日至2014年9月20日的加班费差额155元；二、被告（原告）科*（天津**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵**2014年未休带薪年休假工资362元；三、被告（原告）科*（天津**限公司无需支付原告（被告）赵**违法解除劳动合同经济赔偿金49476.49元；四、驳回原告赵**的其他诉讼请求；五、驳回原告科*（天津**限公司的其他诉讼请求。如果科*（天津**限公司未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（双方已各预缴5元），由赵**承担5元，由科*（天津**限公司承担5元。”

原审法院判决后，赵**不服，向本院提出上诉，请求：依法撤销原审法院判决，将本案发回重审，或改判支持其原审诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由科**司负担。理由：原审法院认定其27、28日连续两天不工作、不听从领导安排，造成注塑生产线停滞等行为无任何事实依据；原审法院从工会调取的接访记录表未经其签字认可，原审法院对该证据直接采信错误；原审法院仅从其出勤记录显示其上白班这一事实，即推论出其未按出勤规定工作的结论系逻辑推理错误；原审法院以注塑车间其他劳动者辞职推定其存在不听从指挥的事实错误；其在原审已提交工资条，显示加班费及奖金发放的数额，而科**司仅口头提出加班费在奖金中发放，原审即采信错误；未休年休假问题，其在原审中要求法院依法判决，并非仅主张2天休假。

被上诉人辩称

被上诉人科**司辩称，赵**对企业计算加班时间不认可，在10月27、28日两天不听从领导安排，严重违反公司员工手册，其依据员工手册对赵**作出的开除处理正确。同意原审法院判决，不同意赵**上诉请求。

二审审理期间，赵**口头提出对原审法院调取的开发区工会职工接访记录表上其签字进行鉴定，以证明该表中所填写内容并未经其认可。

本院认为

本院经审查认为，赵**所主张鉴定的证明目的与本案不具有关联性，亦未提交书面申请，故本院对其鉴定申请不予准许。

经审理查明，二审审理期间，赵**变更其二审诉讼请求为：1、要求确认科**司违法解除劳动合同，按照劳动法律规定的经济补偿金单倍标准支付违法解除劳动合同经济赔偿金28789.5元；2、支付2014年8月21日至2014年9月20日延时加班费差额544元、周末加班费483元；3、支付2012年10月28日至2014年10月28日期间未休年休假工资5923元；4、诉讼费用由科**司承担。本院二审审理查明的其他事实与原审一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，劳动者的合法权利应当依法予以保护，企业的正常经营管理秩序亦应当予以合理维护。科**司的员工手册系经民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示。赵**对员工手册的学习表明其已知晓规章制度，并签字确认同意遵守规章制度全部条款，科**司的员工手册对双方均具有约束力。

关于科**司与赵**之间劳动关系解除是否属于违法解除的问题。本案，劳动者与企业之间纠纷的起因系科**司在注塑车间工作时间不变的情况下，加班费计算时间扣减一小时就餐时间，从之前的四小时改为三小时。科**司变更加班费计算时间的做法，使得劳动者在劳动时间不变的情况下，减少了劳动报酬所得。同时，科**司未能举证证明其在作出加班费计算时间减少决定之前，就该决定向劳动者予以了公示，或者对注塑车间包括赵**在内的劳动者予以充分告知。故科**司对其与赵**之间的劳动纠纷存在过错。

从赵**等的出勤记录上看，赵**及注塑车间其他员工，在科**司变更加班费计算时间后的10月27、28日，并未按照科**司员工手册中注明的注塑车间操作工作时间上下班。同时，依据原审法院从天津经**总工会调取的接访记录表，及当事人庭审陈述可知，在10月28日赵**等注塑车间员工到天津经**总工会协调与科**司的纠纷。从以上情况可知，赵**在10月27、28日未正常工作。科**司对赵**等注塑车间工作人员10月27、28日的工作表述为“连续两天不工作，不听从领导安排，造成注塑生产线停滞”，并以赵**的行为符合员工手册中开除情形的“拒绝或反抗主管人员合理指挥和指令，经提醒仍不听从”，对赵**予以开除。

但纵观本案，科**司除提供证据证明赵**在10月27、28日未正常工作外，未能提出直接证据证明赵**在该两日存在“拒绝或反抗主管人员合理指挥和指令，经提醒仍不听从”的情形。原审法院从天津经**总工会调取的接访记录表所记载的内容，系对赵**等十名员工到工会反映问题及工会协调的记录，客观反映了矛盾双方到工会协调的情况，但不足以直接证明赵**存在“拒绝或反抗主管人员合理指挥和指令，经提醒仍不听从”的行为。同时，科**司亦未能提交证据证明赵**存在员工手册中符合开除处罚的其他情形。故科**司以赵**“拒绝或反抗主管人员合理指挥和指令，经提醒仍不听从”与赵**解除劳动关系属违法解除，原审法院认定科**司与赵**解除劳动关系不违反法律规定，系适用法律不当，本院予以纠正。科**司应当依法按照经济补偿标准的二倍支付赵**违法解除劳动合同赔偿金。但鉴于赵**在10月27、28日确实存在未按规定出勤的情形，且赵**在二审审理期间变更其诉讼请求，要求按照劳动法律规定的经济补偿金的单倍标准支付违法解除劳动合同赔偿金。赵**变更其诉讼请求的行为系处分自己权利的表示，不违反法律规定，不侵害其他当事人的合法权利，本院对赵**变更违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求予以照准。故科**司按照经济补偿金标准的单倍支付赵**违法解除劳动合同赔偿金。

赵**2008年4月16日入职科**司，2014年10月28日离职，其离职前12个月的平均工资经计算为2576元，单倍计算违法解除劳动合同赔偿金为2576元ⅹ7=18032元。科**司应支付赵**违法解除劳动合同赔偿金18032元。

关于赵**所主张的2014年8月21日至9月20日延时加班费差额及周末加班费差额的问题。赵**、科**司对加班费计算基数为1680元无异议。科**司对该期间赵**加班费计算为延时加班60小时、周末加班22小时。而赵**计算为延时加班72小时，周末加班24小时。科**司所计算的赵**延时加班时间、周末加班时间，系按照每班扣减一小时用餐时间计算所得。而科**司于2014年10月才变更加班费计算时间，故赵**所主张的2014年8月21日至9月20日期间的加班时间仍应按未变更前的计算方式统计。原审法院依据科**司一贯支付给赵**加班费和奖金的数额，确定2014年10月科**司支付给赵**807元奖金为加班费并无不妥。原审法院对加班费差额计算正确，本院予以维持。对赵**主张中超过该加班费差额部分，因缺乏事实依据，本院不予支持。

关于赵**主张的2012年10月28日至2014年10月28日期间未休年休假工资5923元的问题。科**司主张赵**2012年的未休年假工资已经支付、2013年年假休完、2014年尚有2天年假未休。在劳动仲裁审理期间，赵**认可科**司对未休年假的统计。原审法院依据赵**未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资、交通补助、餐补后的月平均工资，计算赵**2014年2天未休年假工资并无不妥。赵**主张科**司支付2012年、2013年未休年假工资缺乏事实依据，本院不予支持。科**司应支付赵**2014年未休年假2天工资362元。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四条第四款、第四十八条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天**海新区人民法院（2015）滨功民初字第638号民事判决第一、二项；

二、撤销天**海新区人民法院（2015）滨功民初字第638号民事判决第三、四、五项；

三、被上诉人科*（天津**限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人赵**违法解除劳动合同经济赔偿金18032元；

四、驳回上诉人赵**的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人科*（天津**限公司的其他诉讼请求。

如被上诉人科*（天津**限公司未按本判决确定之期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人赵**负担10元，被上诉人科*（天津**限公司负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日