扬州市**有限公司与中建七**限公司、云南省**田有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告扬州市**有限公司与被告中建七局安装工程有限公司、被告云南**田有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月21日立案受理后，原告于2014年6月4日向本院提出鉴定申请，被告中建七局安装工程有限公司于2014年6月14日提出管辖权异议，并申请追加云南省**田有限公司为本案被告。本院依法中止审理本案，并于2014年7月14日作出驳回管辖权异议的裁定，被告中建七局安装工程有限公司不服，向云南**民法院上诉，云南**民法院作出（2014）云高民二终字第325号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定，后本院依法追加云南省**田有限公司为本案被告。2015年1月15日，本院依法恢复审理本案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告扬州苏**限公司的委托代理人陶**、被告中建七局安装工程有限公司的委托代理人牛**、钱朝红，被告云南**田有限公司的委托代理人陶**均到庭参加诉讼。因本案启动鉴定程序，本院于2015年3月4日再次依法中止审理本案，至2015年6月15日恢复审理本案，现已审理终结。

原告诉称

原告苏*安装公司诉称：原告于2012年3月4日与被告中建七局安装工程有限公司曲靖玖田焦化厂安装工程项目经理签署一份专业分包合同，合同约定被告中建七局将曲靖市**有限公司100万吨年2＊72孔焦化项目下的化产一期防腐保温工程分包给原告进行施工。根据原被告之间的专业分包合同，原告需向被告交付10万元履约保证金，并先垫资40万元用于施工，工期为240个日历天。合同签订后，原告已按合同约定支付履约保证金并按照约定进行施工，并于2012年12月8日完成工作进行结算，结算金额一共为100.42万元。但被告中建七局一直未按双方签订的专业分包合同第五条第2款之规定支付工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，所以，被告应支付给原告的利息为61758.30元。同时，该工程现已由玖**司在2013年下半年投入使用，根据上述司法解释第14条的规定，该工程现已竣工结算，被告理应向原告支付合同款、利息及返还保证金。2014年5月21日，原告向本院提起诉讼，要求判令被告中建七局向原告支付项目工程款100.42万元，利息61758.30元，履约保证金10万元，合计1165958.30元，本案诉讼费由被告中建七局承担。

被告辩称

被告中**七局答辩称：原告的主张违反了级别管辖的规定，且原告主张的工程款，公司已支付了14万元，项目部支付了5万元，总计19万元，原告起诉的是1004200元，减掉已支付的，就只有80多万元，原告起诉的标的达不到中院管辖的规定。原告的内容不实，总工程款是1004200元，工程量没有玖**司的确认，也没有减掉已支付的款项。中**七局项目部被玖**司清场，通知原告停止施工，后来原告又与第二被告协商继续施工，在2012年5月份后没有答辩人和第二被告玖**司的确认，因此被告施工多少，应付多少，答辩人不知道。原告要求支付利息，依照最高法院的解释规定，应当不予支持。履约保证金也不存在，原告没有打到答辩人公司帐户，请求将该案移送沾**法院审理。本案应当评估后由第二被告玖**司直接支付给原告，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告玖**司答辩称：原告与答辩人不存在实质上的欠款关系，原告也没有提到起诉玖**司，原告是和中建七局签订安装防腐合同，其起诉所欠工程款100.42万元，没有计算的依据，所交10万元履约保证金玖**司不知道。中建七局在玖**司承包安装工程，只要玖**司领导签的“工程量确认单和施工材料价格确认单”，玖**司都认可，但只是作为单价计算。玖**司在2012年8月5日发“催工通知书”和2012年9月27日发“事故处理函”，中建七局都没有到现场和回函。玖**司和中建七局有付款明细表，玖**司没有与中建七局结算过，但与原告签订了一个合同是事实，故请求驳回原告对玖**司的起诉。

原告苏*安装公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：

第一组：原告企业资质证书、营业执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格适格。

第二组：原告法定代表人身份证明书，证明原告法定代表人是

蒋**。

第三组：被告企业基本信息，证明被告主体资格适格。

第四组：专业分包合同，证明原告与被告间存在合法有效的工程施工分包关系。

第五组：中建七**限公司曲靖玖田焦化厂防腐工程决算书，证明原告从被告处所承包工程造价为100.42万元。

第六组：收条、收据，证明被告收到原告所交履约保证金10万元。

第七组：工作量确认单、施工材料价格（申报）确认单，证明原被告双方已就该工程工作量、施工材料价格确认一致。

第八组：竣工验收报告，证明原告已按照合同约定按时按质完成工程。

第九组：扬州市**有限公司函件，证明原告于2013年5月9日曾向被告书面主张权利，要求进行付款。

第十组：原告与玖**司签订的专业承包合同，证明双方有合法有效的合同。

第十一组：工程计算审核表，证明结算金额，本案原告与玖田焦化签订过合同，工程完成后交由其使用，玖田焦化向本案原告所支付的任何费用不代表是中建七局向本案原告支付的费用。

第十二组：显示1022536261500号的快递单，证明原告2013年5月9日已经以邮寄的方式向中建七局交了鉴定报告。

本院查明

经质证，被告中**局对原告提交的第一组、第二组、第三组证据没有意见；对第四组证据专业分包合同的真实性没有意见，但认为该合同从2012年3月4日签订，履行到5月份，中**局被暴力清场后，原告与被告签定的合同才履行了1个月，工程价款没有经过双方清算和确认，原告持有的是整个工程的价款。原告持有的两份专业分包合同，与中**局和玖**司签订，与玖**司另行签订合同施行后，原合同自然就终止了，原合同无法履行，所结算的应当是被暴力清场前的，原告主张是5月后客观不能履行的，之后签定的合同应当另行主张，因此原告以分包合同主张本案是不能成立和支持的；对第五组证据工程结算书，认为没有收到过；认为第六组证据保证金也没有打到公司帐户；对第七组证据材料价格，认为该证据中涉及到赵**的签字，通过公司核实，他3月份就离开工地，几张签字都不一致，其中2012年5月25日，2012年8月7日，2月25日，2011年10月15日的签字也核实过他本人，签字不是他本人签字的，其他签字中**局也不知道，有冒名签字，不予认可，原告应当证实就是他本人的签字。同时，工程量确认单玖**司有两张，2012年9月7日，这时公司已被暴力清场了，已不在了，公司不知道这个情况；对第八组证据验收报告，认为公司5月份已不在了，原告另行与玖**司签定合同，验收报告应当经发包方验收，公司没有收到该报告，后来其与玖**司签定合同履行与中**局没有任何关系；对第九组证据，认为其没有收到，要求原告出示与公司公函的回执单，才能证明其主张权利的依据；对第十组证据原告与玖**司的分包合同的真实性、客观性没有意见，但是证明是同一项工程，公司被暴力清场后，终止了第一份合同，履行了第二份合同，原告应当向玖**司主张合同约定的权利；认为第十一组证据审核表与公司无关，公司没有在现场；对第十二组证据快递单没有原件核对，没有收件人签名盖章，因此不符合证据要件，不应当作为证据使用。

经质证，被告玖**司认为：证据中属于玖**司签字的予以认可，且有赵**的签字及项目盖章，确认单是本案代理人陶**签的认可，其他的不清楚，没有签字的玖**司不知道，也不予认可。对其他证据没有意见。

本院认为

本院认为，原告提交的第一、二、三、四组证据，二被告对真实性予以认可，本院予以采信并作为认定本案事实的依据。第五组证据系原告单方制作，且被告中建七局也不予认可，无法确认其真实客观性，本院不予采信。第六组证据中的收条、收据，虽被告中建七局不予认可，其中收条记载的时间为2010年1月26日，但根据原告与被告中建七局签订的《专业承包合同》，王**系“中建七**限公司曲靖玖田焦化厂安装工程项目经理部”的项目代表，而该收条中又有王**的签字，收据中有“中建七**限公司曲靖玖田焦化厂安装工程项目经理部”的印章，且均载明为保证金，与双方合同中约定的一致，故该组证据具有真实客观性，且与本案有密切的关联性，能够证实原告所交履约保证金10万元，本院予以采信。第六组证据《工作量确认单》和《施工材料价格（申报）确认单》，其中2份《工作量确认单》（分别记明为“冷鼓工段设备”和“管廊工艺管道”、中建七局签字时间均为2012年5月25日、玖**司签字时间均为2012年7月2日）和其中1份《施工材料价格（申报）确认单》（被告中建七局签字时间为2012年2月25日、被告玖**司签字时间为2012年2月29日），虽被告中建七局对签字和印章不予认可，但并没有证据证实其主张，且该印章系被告中建七局项目部的印章，确认时间在原告与玖**司重新签订承包合同之前，被告玖**司也予以认可，故具有客观真实性，本院予以采信并作为本案认定事实的依据；另外两份载明为“冷鼓工段”的《工作量确认单》属同一份确认单，系原告与玖**司进行的确认，且该确认时间系原告与玖**司又签订承包合同之后，故该份证据材料与本案无关联性，本院不予采信；最后1份（中建七局签字时间为2012年8月7日、玖**司签字时间为2012年8月9日）《工作量确认单》和另外2份《施工材料价格（申报）确认单》，虽玖**司予以认可，但《工作量确认单》中没有中建七局的印章，2份《施工材料价格（申报）确认单》又属同一份确认单，而原告又未能提交证据原件，故上述证据材料的真实性无法确认，本院不予采信。第八组、九组证据，竣工验收报告没有中建七局的签字，函件没有中建七局的回函，不能确认真实性，也不能证实其主张，本院不予采信。第十组证据，二被告对真实性、客观性均无异议，与本案有关联性，本院予以采信。第十一组证据，系原告与玖**司重新签订《专业承包合同》后所产生的结算和支付情况，属另一法律关系，本院不予采信。第十二组证据，快递单没有收件人签名盖章，不符合证据要件形式，本院不予采信。

被告中建七局为证实其主张，向本院提交以下证据材料：

第一组：曲靖**民法院（2013）曲中民初字第141号民事判决书一份，证明该判决事实认定了2012年5月份公司就被暴力清场，并通知公司所分包的三家终止了合同，后期他们另行签订了合同，与公司无关。

第二组：付款凭证、委托收款单共5份，证明玖**司总共付了180万元，不是玖**司说的800多万。

经质证，原告对被告中建七局提交判决书的合法性、真实性予以认可，但认为不能证明其目的，与本案没有关联性；认为第二组证据与原告方的诉讼请求没有关系，不予质证。被告玖**司认为判决书真实合法有效，予以认可；对于第二组证据，玖**司是从明细表上打的，款玖**司是付出去了，中建七局又承包出去，但帐记在中建七局上面的。

被**公司为证实其主张，向本院提交以下证据材料：

第一组：企业法人营业执照（正本）、企业法人营业执照（副本）、

机构代码证（正本）、机构代码证（副本）、法人身份证明各一份，证明被告玖田公司主体适格。

第二组：付款证明一份，证明玖**司已付的款项，玖田是与中建七局签订的合同，也是向中建七局支付的款项。

经质证，原告认为玖**司提交的工程款明细表，与原告方的诉讼请求没有任何关系，玖**司在答辩时说了，其只向中建七局付款，不向原告方付款，其他没有意见；被告中建七局对玖**司提交的第一组证据三性没有意见。对付款凭证的真实性没有意见，但认为付款凭证可以看出从2012年7月份后中建七局分包的三个项目，都由玖**司直接支付给他们，中建七局被清场后，他们与各分包业主自行签定合同，从7月份后就没有支付给中建七局，与本案其他证据相互连贯，与玖**司答辩，与中院判决确认的事实可以看出支付的款项，已支付14万元，应当以他们签订的合同履行。

为查明本案事实，本院要求二被告提交其双方之间签订的《建设工程施工合同》，经质证，原告对该合同三性予以认可，但认为原告与被告中建七局签定合同时，有同样的通用合同条款，合同中通用的第九条第32项关于竣工验收和第33条“在承包人提交签定报告后，23天内发包人不予回复视为认可鉴定报告”；合同内容是整个机改项目，两个工程价款不一样，总价款是两个总和。

云南**定中心作出的（2015）云鼎鉴司字第430号司法鉴定意见书，经质证，原告对鉴定意见书的三性予以认可，并主张鉴定费由被告承担；被告中建七局对鉴定意见书的三性没有意见，认为鉴定费由原告自己承担，公司与原告签订的合同是2012年3月4日，5月份公司就被玖**司暴力清场后，原告又与玖**司签订了合同，公司认可2012年3月4日到2012年5月之间的工程量，2012年5月原告与玖**司又另行签订了施工合同，以后的工程量价款应当由玖**司直接给付，且公司与王**已超额支付了工程款项；被告玖**司对鉴定意见书没有意见，根据付款的情况，玖**司最后付款是2012年6月11日，支付了50万元给中建七局。

原告为主张其申请鉴定的鉴定费，向本院提交鉴定费发票一份，用以证实其支付鉴定费人民币28000元的事实。

经质证，被告中建七局、被**公司均对发票没有异议，但认为不应当由被告承担。

本院认为，被告中建七局提交的判决书，经本院核实并非生效判决，不能作为证据使用，本院不予采信。被告玖**司提供的第一组证据，原告与被告中建七局对证据三性均无异议，本院予以采信；被告中建七局提供的第二组证据付款凭证、委托收款单，以及被告玖**司提供的第二组证据付款明细，虽具有真实性，但均系被告中建七局与玖**司之间因承包合同关系所产生的工程款支付情况，而本案系被告中建七局与原告之间的分包合同关系，且原告未起诉要求被告玖**司承担责任，该两组证据与本案无关联性，本院不予采信。就本院要求二被告提交的双方之间所签订《建设工程施工合同》，原告无异议，具有真实合法性，本院予以采信；云南鼎丰司法鉴定中作出的（2015）云鼎鉴司字第430号司法鉴定意见书，原、被告对证据三性均无异议，本院予以采信。原告提交的鉴定费发票，被告均无异议，本院予以采信。

经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：2009年12月6日，被**公司作为发包方与被告中建七局作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定将被**公司的焦化技改项目化产区安装及非标设备制作安装工程承包给被告中建七局，后被告中建七局设立“中建七**限公司曲靖玖田焦化厂安装工程项目经理部”（以下简称“项目部”）。2012年2月，项目部与被**公司对该项目工程的施工材料价格（申报）确认单先后进行了确认。2012年3月4日，王**作为项目经理部的代表，与原告**公司签订《专业分包合同》，约定将曲靖市**有限公司100万吨年2＊72孔焦化项目下的化产一期防腐保温工程分包给原告进行施工，工期为240日历天，承包方式为包工包料包机械（含主材）；工程款支付和结算为：“1、按2003《云南省安装工程消耗量定额》的直接工程费计价（不含税）；2、乙方垫资总额为四十万元（含主材）后，甲方每月按照乙方完成工程量（经业主及监理确认的工程量）的75%支付工程形象进度款，乙方在每月25日前报当月工程量给甲方，甲方在次月5日前支付给乙方形象进度款，每个单位工程竣工后工程款支付到80%（含垫资款），整个工程竣工验收并结算后三十天内工程款支付到95%，余额的5%作为质量保修金，保修期满后无乙方原因的质量问题一个月内甲方一次性无息返还给乙方；3、履行保证金：乙方需向甲方交履约保证金拾万元，签约时交贰万元，进场交捌万元，以收据为凭。工程竣工验收后l4天内一次性无息返还。”同时，双方在合同中还对工程质量标准和保修期、材料设备供应、双方责任、工程验收、违约责任等作出约定，并签订补充协议约定“追加补充结算内容，防腐保温业主方可计算的脚手架搭设费给原告记取50%给予原告计算（不含其它取费）作为原告结算。”原告按约定分两次交给项目部保证金人民币100000元，项目部分别出具收条、收据各一份给原告**公司，原告在合同签订后进行了部分防腐工程施工。

在工程施工进行中，因被告中建七局和被告玖**司发生纠纷，没有继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，被告中建七局通知原告停止施工，原告完成的工程未经验收，也未与被告中建七局进行结算，但其施工的管廊工艺管道和冷鼓工段设备工作量，项目部于2012年5月25日进行确认，并在两份工作量确认单上加盖了项目部的印章，两份工作量确认单后于2012年7月2日经被告玖**司作出确认。期间，被告中建七局共支付工程款人民币100000元给原告。2012年8月16日，该工程项目由被告玖**司作为发包方直接承包给原告继续施工，并签订了《专业承包合同》，现该工程已投入使用。另查明，被告中建七局尚未与被告玖**司对双方签订《建设工程施工合同》所涉及工程进行结算。原告于2014年5月21日向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

本案在审理过程中，原告于2014年6月4日向本院提出鉴定申请，请求对其与被告中建七局就玖田公司100万吨／2＊72孔焦化项目工程的工程造价进行鉴定，后经原被告协商一致，由本院委托云南**定中心进行鉴定。2015年5月20日，云南**定中心作出（2015）云鼎鉴司字第430号司法鉴定意见书，鉴定为：原告苏*安装公司对其从中建七局承包的“曲靖市**有限公司100万吨年2＊72孔焦化项目”下“化产一期防腐保温工程”的工程造价为人民币678587.21元，原告支付鉴定费人民币28000元。本案因一方当事人不申请调解，未能进行调解。

本案争议的主要焦点是：原告所完成的工程价款应由谁支付？原告诉请的利息和保证金是否成立？

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第二百七十五条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”之规定，本案被告中建七局作为承包人承包了被告玖**司的焦化技改项目化产区安装及非标设备制作安装工程项目，设立项目部，并以项目部的名义与原告签订《专业分包合同》，将项目中“化产一期防腐保温工程”分包给原告施工，该合同系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面履行相应的权利义务。

关于“原告所完成的工程价款应由谁支付”的问题。被告中建七局认为“公司2012年5月份已退场，工作量确认单中并非赵**本人的签字，也不认可项目部印章，2012年5月以后的工程量原告应当找玖**司直接给付，且公司与王**已超额支付了工程款项。”本案在施工合同履行过程中，原告依约进行施工，并完成部分工作量是事实，后因二被告发生纠纷，二被告之间的《建设工程施工合同》和原告与被告中建七局签订的《专业分包合同》均未继续履行也是事实。根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，从内容上看，本案确认的两份工作量确认单中的工程内容与被告中建七局分包给原告的工程内容相符；从时间上看，两份工作量确认单中双方确认时间，均是在原告与被**公司签订《专业承包合同》之前。因被告中建七局未能提供证据证实其主张，两份工作量确认单中盖有的项目部印章，对外、对双方及对被告中建七局均具有约束，至于被告中建七局何时退场并不能当然否定该印章的效力，故被告中建七局的辩解理由不能成立。原告所完成的工作量应为分包被告中建七局从玖**司所承包项目中“化产一期防腐保温工程”的工程内容。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”、第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，本案双方虽未进行结算，但其完成的工作量由项目部和玖**司进行了确认，故依据双方在《专业分包合同》约定的计价标准和计算方法，且双方对鉴定意见书没有异议，原告所完成工作量的工程价款应认定为经鉴定的678587.21元。原告所分包完成的工作量，虽未继续履行合同而没有验收，但其施工的工程现已经投入使用，应视为工程质量合格。因项目部属被告中建七局设置的机构，不具有独立法人资格，由此产生的权利义务应由被告中建七局承担，被告中建七局应按约定支付给原告相应的工程价款678587.21元。扣除被告中建七局已经支付的10万元，还应支付578587.21元。

关于“原告诉请返还保证金”的问题，王**作为项目部的代表与原告签订《专业分包合同》，其出具载*为保证金的收条和收据给原告的行为，代表的是项目部以及被告中建七局，对双方均具有约束力，王**及项目部的行为所产生的法律后果应由被告中建七局承担，且保证金的数额10万元与双方合同中约定一致，被告中建七局理应按约定返还给原告所交保证金10万元。

关于“原告诉请的利息是否成立”的问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案原告所完成“工作量确认单”中的工程，并未经被告中建七局验收、交付和结算，该工程最后系原告与被告玖田公司之间进行的交付，且双方当事人对欠付工程价款利息也没有约定，故本案工程价款利息之日应从起诉之日起计付，原告起诉从2012年12月9日至2013年12月8日止的利息，不符合法律规定，本院不予支持。

就被告中建七局提出“10万元中有7万元是借款”的辩解，被告中建七局支付了10万元给原告，双方均予以认可，因其未提供证据证实其双方存在借贷关系，且原告认可为工程款，故该10万元应认定为支付给原告的工程款，该辩解不能成立。就“被**公司是否应承担责任”的问题，因被告中建七局尚未与被**公司对双方签订《建设工程施工合同》所涉及工程进行结算，而本院认定原告所完成的工作量并没有包含在原告与被**公司后来签订履行的《专业承包合同》中，且原告未诉请要求被**公司承担责任，故被告中建七局认为应由被**公司给付工程款没有事实依据和法律依据，被**公司在本案中不承担责任。至于二被告之间因签订及履行《建设工程施工合同》所产生的纠纷，可另案处理。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十五条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条、第十七条、第十九条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告中建七局安装工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告扬州市**有限公司工程款人民币578587.21元。

二、由被告中建七局安装工程有限公司于本判决生效后三十日内返还原告扬州市**有限公司保证金人民币100000元。

三、被告云南**田有限公司在本案中不承担责任。

四、驳回原告扬州市**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币15294元，由原告扬州市**有限公司负担人民币6393元，由被告中建七局安装工程有限公司负担人民币8901元；鉴定费人民币28000元，由原告扬州市**有限公司承担人民币9000元，由被告中建七局安装工程有限公司承担人民币19000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后的二年内向本院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年七月三日