29高万云非法经营案一审刑事判决书

审理经过

元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院以元检刑诉〔2016〕33号起诉书指控被告人高某某犯非法经营罪，于2016年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院指派检察员张*、助理检察员白**出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人陈*、许**到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

经审理查明，2015年8月25日20时30分许，被告人高某某驾驶自己的云ⅩⅩⅩ号东风”牌小型普通客车从玉溪市载201条红河（硬88）、770条红河（硬甲）卷烟欲运往建水县，当日22时30分许，当车行至元红”路元江县南洒警务站路段时，被元江县公安局民警当场查获。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，红河（硬88）卷烟价格每条110元，201条红河（硬88）卷烟价值人民币22110元；红河（硬甲）卷烟价格为每条65元，770条红河（硬甲）卷烟价值人民币50050元，共计价值人民币72160元。

上述事实，被告人高某某及其辩护人陈*、许**在开庭审理过程中均无异议，且有物证照片；抓获经过，元江县公安局扣押决定书，扣押笔录、扣押清单，证人吴某某的基本信息，被告人高某某的全户成员信息查询结果列表、常住人口基本信息表；证人吴某某的证言；鉴定聘请书，鉴定委托书，玉溪市发展和改革委员会价格认证中心价格鉴定意见；被告人高某某在侦查机关的供述及辩解等证据在案证实。以上证据，经当庭质证认证，证据收集程序合法，证据证明的内容客观，且证据之间能相互印证，应予以认定。

本院认为

本院认为，被告人高某某明知国家对烟草专卖品实行许可制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，跨州市非法经营卷烟，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控的基本事实、罪名及认定被告人高某某具有坦白情节的理由成立，本院予以支持，但公诉机关认定770条红河（硬甲）卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟的事实，本院认为，卷烟产品的鉴别检验，应当由**务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行，侦查机关应对所查获全部卷烟产品委托有鉴定资质的鉴定机构进行检测鉴定，并由鉴定机构依照《卷烟产品鉴别检验管理办法》和《卷烟产品鉴别检验规程》的规定进行抽样、封样、鉴别，本案中，元江县公安局自己从查获的201条红河（硬88）卷烟中抽样4条、770条红河（硬甲）卷烟中抽样5条聘请云南省**检测站作假冒伪劣鉴定，云南省**检测站也仅对送检的9条卷烟进行了检测认定，云南省**检测站在检验报告书中已注明：委托送样检测，报告仅对来样负责，且云南省**检测站的检验报告书中，未附有检验报告机构资质证、检验报告人资格证书，也无检验报告人的签名，故该份检验报告书的鉴定程序存在瑕疵，公诉机关认定770条红河（硬甲）卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟的证据不足，本院不予采纳。被告人高某某虽不具有自动投案情节，但到案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，本院依法从轻处罚。辩护人陈*、许**提出的，被告人高某某的行为虽已构成非法经营罪，但被告人高某某并非完全明知是伪劣卷烟，其主观恶性相对不深；本案涉案价值不高，所有卷烟在运输途中就被查获，被告人高某某在此次犯罪前没有任何前科劣迹，平时表现良好，是初犯，案发后，能够积极配合司法机关的工作，对自己的犯罪行为供认不讳，具有坦白情节，认罪态度和悔罪表现良好，表示愿意积极交纳罚金，要求对被告人高某某从轻处罚，建议在有期徒刑六个月以下量刑，并适用缓刑的辩护意见，与本院当庭查明的事实和法律规定相一致，以上辩护理由成立，本院予以采纳，但辩护人陈*、许**提出的，被告人高某某的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，但在本案中，被告人高某某未经烟草专卖行政主管部门许可，从红河州驾驶车到玉溪市购买了共计价值人民币72160元的971条卷烟，在运输到元江县境内被查获，其虽未将卷烟运输到目的地销售，其行为已经构成非法经营罪既遂，故二辩护人的辩护意见本院不予采纳；辩护人陈*、许**提出的，被告人高某某犯罪情节轻微，社会危害不大的辩护意见，本院认为，被告人高某某跨地区非法经营卷烟数额已达人民币72160元，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项非法经营数额在五万元以上的，应当认定为情节严重”的规定，故二辩护人的以上辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，第五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

二、扣押在元江县烟草专卖局的201条红河（硬88）、770条红河（硬甲）卷烟予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二○一六年四月二十日