上诉人陶**、张**因与被上诉人新密市**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陶**、张**因与被上诉人新密市**有限公司合同纠纷一案，新密市**有限公司于2015年5月19日向河南**民法院提起诉讼，请求依法判令：1、二被告立即清偿拖欠原告定作物货款376260元及违约金457758元，共计834018元；2、本案的诉讼费用由被告承担。河南**民法院作出（2015）新密民二初字第308号民事判决，原审被告张**、陶**不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人张**，上诉人陶**的委托代理人孔**，被上诉人的委托代理人吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年6月23日，原告新密市**有限公司与二被告原经营的盘**乡罗**矿签订了《定做合同》一份。罗**矿登记为私营合伙企业，被告张**为该煤矿法定代表人，陶**为罗**矿股东。被告张**已于2010年1月5日将罗**矿承包给被告陶**、云南**限公司。《定做合同》约定，原告为罗**矿制作煤矿用皮带输送机4部及配件，总价1525860元。合同第十条约定，任何一方违约，违约方应当向守约方支付合同总额的30%违约金。原告根据合同的规定，为罗**矿完成了制作、安装、运输等义务，罗**矿支付给原告1149600元的定作物款。2013年6月11日，双方经对账确认罗**矿仍欠原告定作物款376260元。被告陶**于2014年6月9日为原告出具承诺书一份，承诺收到第一笔补偿款后即归还原告货款。此后原告多次向被告催要剩余货款未果，双方因此形成诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：2010年6月23日，原告新密市**有限公司与被告原经营的盘**乡罗多煤矿签订的《定做合同》，双方意思表示真实，合法有效，该院予以确认。罗多煤矿登记为合伙企业，被告张**为法定代表人，陶**作为该企业合伙人、实际承包人，应对企业的债务承担无限连带责任，且原告已充分履行合同义务，故原告主张由二被告支付剩余货款的主张符合法律规定，该院予以支持。被告陶**辩称其主体不适格，应驳回原告起诉，该院不予支持。被告张**曾与云南**限公司、被告陶**签订《生产经营管理承包合同书》，该承包合同只是用于规定企业股东间的权利与义务，并未涉及与第三人交易的规定，且并未进行公示，故该承包合同应视为合伙企业中的内部合同，不具有对外效力，故被告张**以此辩称其不应承担债务的主张，该院不予支持。原告主张由被告承担货款总额30%的违约金，根据最高人民法院司法解释的规定，违约金的约定最高不得超过损失的30%，故该院认为合同中约定的合同总额30%的违约金过高，调整为合同总额的20%为宜，即305172元。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第三十九条，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条第二款之规定，判决：一、被告张**、陶**于本判决生效后十日内向原告新密市**有限公司支付货款376260元，违约金305172元，共计681432元；二、驳回原告其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费12140元，由被告张**、陶**负担9919元，原告负担2221元，原告预交诉讼费该院不再退回，待被告向原告付款时一并支付给原告。

上诉人诉称

宣判后，张**、陶**不服向本院提起上诉称：一、上诉人主体不适格，合同的签章分别为被上诉人和盘县淤泥乡罗**矿，上诉人不是合同当事人，仅是履行自己的职权，不具备诉讼主体资格。其次，上诉人不是合伙人，一审法院以上诉人作为合伙人应当承担连带责任系认定事实错误；二、一审法院遗漏被告，存在重大程序违法错误问题。本案合同双方当事人分别是被上诉人和盘县淤泥乡罗**矿，罗**矿作为依法登记、领取营业执照、并且依法存续的企业法人，具备诉讼主体资格，原审法院遗漏了其作为被告，程序违法；三、一审法院判决上诉人承担305172元违约金没有事实和法律依据，一审中被上诉人并没有提供任何证据证实其存在实际损失，因此一审法院认定违约金没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人新密市**有限公司答辩称：一、上诉人为本案履行义务的诉讼主体，是正确的。被告诉人为上诉人的合伙企业盘**乡罗**矿制作皮带机4部，欠付定作款376260元。因合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。故一审判决二上诉人对合伙企业罗**矿的到期债务承担清偿义务，是正确的。二、一审法院没有遗漏当事人，不存在程序违法的情形。三、一审法院对本案的违约金数额的认定是客观的，实事求是的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

二审中，陶**提交盘**乡罗多煤矿的工商登记卡一张，拟证明煤矿仍在经营，煤矿有能力清偿债务。新密市**有限公司质证称，该证据不是新证据，不予质证。本院认为，该证据一审中被上诉人已提交过，不属于新证据。

二审经审理查明事实除与原审事实相同外，另查明，据河南省新密市人民法院（2014）新密民一初字第749号民事裁定，新密市**有限公司曾起诉盘**乡罗多煤矿，因盘**乡罗多煤矿已被贵州省人民政府关闭，该起诉被该民事裁定驳回。

本院认为，依据查明的本案事实，2010年6月23日，新密市**有限公司与上诉人陶**、张**原经营的盘**乡罗多煤矿签订的《定做合同》，双方当事人意思表示真实，一审法院确认该合同合法有效正确。有效合同当事人双方应诚信履行，新密市**有限公司已交付皮带机4部，盘**乡罗多煤矿应支付下欠货款376260元。因盘**乡罗多煤矿工商登记为普通合伙企业，该煤矿已被贵州省人民政府关闭，上诉人张**、陶**均为该企业合伙人，应对该普通合伙企业的债务承担无限连带责任，一审判决上诉人陶**、张**向被上诉人新密市**有限公司支付剩余货款376260元具有法律和事实依据，本院予以维持。被上诉人新密市**有限公司主张由二上诉人承担货款总额30%的违约金。一审法院结合本案具体情形，酌定违约金为合同总额的20%，即305172元适当。二上诉人对此的异议不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，但一审法院适用简易程序审理本案，诉讼费应减半收取，一审案件受理费未减半收取应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费12140元，减半收取为6070元，由被告张**、陶**负担4959.5元，新密市**有限公司负担1110.5元，二审案件受理费9919元，由上诉人张**、陶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日