吴某某职务侵占罪一案二审刑事判决书

审理经过

云南**民法院审理镇雄县人民检察院指控原审被告人吴某某犯职务侵占罪一案，于2015年12月11日作出（2015）镇刑初字第493号刑事判决，以被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后，被告人吴某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。昭通市人民检察院指派检察院冯**出庭履行职务，被告人吴某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2003年镇雄县人民政府征收镇雄县乌峰镇上街村民委员会所辖的黄**、万佛寺、田坝三个村民小组共同所有的郎家沟地块来修垃圾处理厂。征完地后政府按每亩15%的提成来补助被征地的三个村民小组，用于三个村民小组的公益事业。在政府的征地分工中，当时的城市工作管理委员会负责被征收土地的付款工作。2005年1月，城市工作管理委员会通知上街村民委员会的支书吴*甲，要其领取该项补助款和三个村民组的荒山补助款。吴*甲安排时任镇**街办事处副主任兼文书的被告人吴*某去办理该业务。2005年1月31日，吴*某到城市工作管理委员会，把郎家**理厂土地征收补偿款72747.60元及荒山征用款23224.50元，两项合计95972.10元领出后，将该款用于自己开支，后擅自离岗逃跑到昆明。**委员会主任鲁某某知晓此事后，于2005年8月30日15时向公安机关报案。镇雄县公安局于2013年4月1日立案侦查，2015年6月24日17时许，吴*某在昆明市官渡区因涉嫌赌博罪被公安机关抓获，其主动交待贪污的犯罪事实，涉案赃款95972.10元已追回。

一审法院认为

原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。二、涉案赃款95972.10元予以没收，上缴国库。

二审请求情况

宣判后，被告人吴某某不服，向本院提出上诉，认为其并非国家工作人员，其不构成贪污罪，构成职务侵占罪，其系自首，积极主动全额退赃，原判对其量刑过重，请求对其从轻判处并适用缓刑。

本院查明

二审庭审过程中，被告人吴某某及其辩护人对原判认定的犯罪事实无异议，但认为本案中，被告人的身份不属国家工作人员，其侵占的资金不属国家资金，其不构成贪污罪，而是职务侵占罪，被告人属自首，全额退赃，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。出庭检察员认为原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2003年镇雄县人民政府征收镇雄县乌峰镇上街村民委员会所辖的黄**、万佛寺、田坝三个村民小组共同所有的郎家沟地块来修垃圾处理厂。征完地后政府按每亩15%的提成补助被征地的三个村民小组用于公益事业。当时的城市工作管理委员会负责被征收土地的付款工作。2005年元月，城市工作管理委员会通知上街村民委员会的支书吴*甲去领取该项补助款和三个村民组的荒山补助款。吴*甲安排时任镇**街办事处副主任兼文书的被告人吴*某去办理该业务。2005年1月31日吴*某到城市工作管理委员会把郎家沟垃圾处理厂土地征收补助款72747.60元及荒山征用款23224.50元，两项合计95972.10元从城工委领出后将该款用于自己开支，后逃跑到昆明。**委员会主任鲁某某得知此事后，于2005年8月30日15时向公安机关报案。镇雄县公安局于2013年4月1日立案侦查，被告人吴*某于2015年6月24日在昆明市官渡区因涉嫌赌博被公安机关抓获，其主动交代了该起犯罪事实。其妻孟某某将涉案赃款全额退缴到镇雄县公安局。

上述事实，有接处警登记表，受案登记表，立案决定书，证人孟某某、鲁某某、吴**、王某某的证言，户口证明、乌峰镇上街村第二届村民委员会候选人情况表、上街村第二届村民委员会选举结果报告、上街村关于吴某某同志擅自离岗的情况反映、收款凭证、收据、云南省罚没物资专用收据，帐本、帐目（复印件），乌峰镇人民政府（2013）8号文件、镇雄县人民政府办公室外来公文审批单、镇雄县城市管理综合执法局文件，抓获经过等书证在卷证实。被告人吴某某对犯罪事实供认不讳。

认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，二审庭审核实，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联。本院予以确认。

本院认为

本院认为，被告人吴某某身为村委会副主任，在领取政府按15%的提成来补助被征地的三个村民小组用于公益事业的资金72747.60元及荒山征用款23224.50元后，非法侵吞据为己有，其行为构成职务侵占罪。一审法院认为被告人的身份为国家工作人员不当，故原判认定其利用职务上的便利，将代为保管的三个村民小组的土地征收补偿款和荒山征用补助款予以侵吞，其行为构成贪污罪的认定不符合法律规定。被告人吴某某因涉嫌赌博被公安机关抓获后主动交代其职务侵占的犯罪事实，其行为属自首，根据法律规定，可以对其从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。其在公安机关侦查过程中主动全额退赔赃款，悔罪表现较好，可酌情对其从轻处罚。被告人的上诉理由及其辩护人的辩护理由成立，本院予以采纳，但其辩护人请求对被告人适用缓刑的意见因被告人的犯罪情节不符合适用缓刑必须具备“犯罪情节较轻”的条件，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的出庭意见与法律规定不符，本院不予采纳。根据被告人吴某某的犯罪事实及自首、全额退赃等量刑情节，本院决定对其从轻处罚。综上，原判审判程序合法、认定事实清楚，但适用法律及量刑不当，本院依法改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持镇雄县人民法院（2015）镇刑初字第493号刑事判决第二项，即“涉案赃款95972.10元予以没收，上缴国库。”

二、撤销镇雄县人民法院（2015）镇刑初字第493号刑事判决第一项，即“被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。”

三、被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2016年6月23日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日