温州**限公司与林**、钟**建设工程合同纠纷案的民事判决书

审理经过

上诉人温州**限公司（以下简称温**公司）因与被上诉人林**、原审被告钟**建设工程合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年3月3日公开开庭审理。上诉人温州**限公司、原审被告钟**的共同委托代理人左*，被上诉人林**及其委托代理人陈*、何**、原审被告钟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：温州建设公司系海南东*雅居一期西区别墅一标段工程的建设单位。2013年9月28日，温州建**居项目部（甲方）与林**（乙方）签订《包工协议书》。其中协议约定：一、承包工程项目名称：东*雅居一期西区别墅工程施工（一标）共计C户型10栋，D户型13栋，设备房1栋的模板及模板相关分项工程，建设面积22162.31m3。二、承包内容：按东*雅居一期西区别墅工程施工（一标）共计C户型10栋，D户型13栋，设备房1栋设计图纸和有关变更通知的内容，从基础起至屋顶的所有现浇混凝土模板（包括房屋二次结构中的阳台、厨房、卫生间防水翻边，构造柱、圈梁、屋顶的女儿墙、斜屋面、构架、飘窗台、阳台栏杆压顶及挡水等等所有模板）制作安装、模板拆除、清理、周转过程的修理拔钉，归堆叠好、方条用铁线绑成易于塔吊吊运，完工后大块模板上的钉子拔除、胀模凿砼磨平、完工后全部模板枋条顶架材料运到指定地点堆放等有关项目，按现行施工规范的要求施工。三、承包方式为包工包料……七、承包单价：模板工程承包单价，按模板与混凝土的接触面计算。用木支顶安装模板的，56元／m3，用快速钢管组合或门式架安装模板，62元／m3，应乙方要求，其不做模板工程承包中的快速架及快速架的搭建与拆除工作（其他班组搭建不包调平，调平工作由模板班完成）；甲方将用快速钢管组合架或门式架安装模板所产生的费用从承包模板工程中扣除。内架工程量的计算按建筑立体面积计算，内架分包单价62元／m3。温州建**居项目部未在协议上加盖公章，钟**作为甲方代表在协议上签名。协议签订后，林**入场施工。因林**自身管理能力不足，劳动力未能达到施工要求，出现农民工闹事甚至停止的现象，林**与温州建**居项目部于2014年3月8日签订《模板工程承包补充协议书》，对林**入场施工人数及林**违约的处罚措施作出约定。

补充协议签订后，林**施工作业人员数量未能达成合同约定的人数，模板等周转材料严重供应不足且林**所属农民工仍存在闹事等行为。2004年3月期间，温州建设公司拟让林**退出施工现场，钟**及其聘请的工地负责人赵**为此多次与林**进行协商，并初步确定退场结算方案。2014年3月31日，温州建设公司依照初步退场结算方案通过银行转账支付30万元给林**。此后，赵**代表温州建**居项目部与林**于2014年4月1日签订《木工班组退场结算书》，结算书主要内容为：林**已经完全不能履约，经协商，同意终止原模板班组劳务合同，林**自愿退场并按以下方式进行结算：1.林**已完工程量约41000平方计算，扣除钢管架费用（8元／m3），即41000×62-0.7×8×3.6＝2340400元。2.温州**限公司儋州东坡雅居项目部出于人道主义考虑，愿意按实际的费用收购乙方在本项目施工中的剩余二手周转材料及所有补偿等费用计168000元。3.2340400元＋168000元＝2508400元。4.温州建设已经支付给林**工程款1308400元。5.温州建设应支付林**工程款1200000元。6.温州建设向林**支付款项分两次付完：在双方签订本协议后，由温州建设管理人员及林**将退场事件告知所有木工班组工人同时发放所有工人工资，并由所有工人确认无误后支付70万元。剩余部分自工人全部退场后第二日算起，10天内无任何有关于林**木工班相关的拖欠款、赔偿、材料、个人债务等问题后一次性支付林**。温州建**居项目部未在结算书上盖章，赵**经钟**同意在结算书上签名。同日，木工班组退出工地，此后温州建设公司通过银行转账支付40万元给林**，并接收林**留在工地的模板及其他材料。此后，温州建设公司拒不支付剩余50万元工程款。

一审法院认为

原审法院认为：从审理情况及本案各方当事人的诉辩主张看，本案争议焦点为：一、《包工协议书》、《模板工程承包补充协议书》是否有效；二、温州建设公司、钟**是否应支付工程款及利息。

关于《包工协议书》、《模板工程承包补充协议书》的效力问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。另，**设部在《建筑业企业资质等级标准》中规定，劳务作业分包包括十三种，即：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业及架线作业。其中，每种作业的承包人都应具备相应资质。本案中，林**与温**公司所存在的劳务分包合同关系，其性质仍属建设工程施工合同关系的范畴，林**无模板作业的施工资质，其与温**公司签订的《包工协议书》、《模板工程承包补充协议书》应当认定无效。

关于温**公司、钟**是否应支付工程款及利息的问题。本案林**与温**公司签订的《包工协议书》、《模板工程承包补充协议书》无效，温**公司虽对林**承建的模板工程质量提出异议，但其未能提供证据予以证明，加上模板工程经双方结算并已交付给温**公司，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，林**请求温**公司支付工程余款及利息，应予支持。至于温**公司尚欠工程款的具体数额的问题，钟**以项目部名义与林**签订《包工协议书》及《模板工程承包补充协议书》，温**公司予以追认，故钟**在工程施工管理过程中与林**履行结算等施工相关的行为均属于履行职务行为，因履行合同产生的相应责任应当由温**公司承担，《木工班组退场结算书》确定被告应付原告工程款120万元，被告已支付70万元，尚欠50万元，故温**公司应支付林**工程款50万元及利息，利息从应付工程价款之日即2014年4月11日起至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止以50万元为基数，按照中**银行规定的同期一年期贷款基准利率计付。温**公司虽对由赵**代为签名确认《木工班组退场结算书》不予认可，但其在未签订结算书的情况下于2014年3月31日依初步结算方案支付30万元工程款给林**，在签订结算书后亦依结算书继续支付40万元并接收林**留在工地的模板及其他材料，故对温**公司主张该结算书是林**单方结算的辩解理由不予采纳。林**提供的证据不足以证明钟**与温**公司存在挂靠关系，其要求钟**作为挂靠人支付工程款缺乏依据，不予支持。

综上所述，林**无模板作业施工资质与温**公司签订的《包工协议书》、《模板工程承包补充协议书》违反法律强制性规定，为无效合同。就本案所涉模板工程，双方已进行结算且已交付，温**公司应依约定支付剩余工程款50万元及利息给林**。钟定坚经依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：1.被告温州**限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告林**工程款人民币50万元及利息，利息从2014年4月11日起至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止，以50万元为基数，按照中**银行规定的同期一年期贷款基准利率计付。2.驳回原告林**的其他诉讼请求。被告温州**限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9180元，由被告温州**限公司负担。

上诉人诉称

温州建设公司上诉称：一、原审认定事实错误。1.原审认定赵**为工地负责人，代表上诉人的东*雅居项目与被上诉人签订《木工班组退场结算书》完全不符合事实。上诉人没有聘请赵**为东*雅居项目一期负责人。也从未授权赵**与被上诉人结算，《结算书》没有经上诉人盖章或者签字确认，上诉人支付的农民工工资不是依据《木工班组退场结算书》支付的。2.一审认定上诉人逾期未缴纳鉴定费，造成鉴定工作无法进行是错误的。二中院技术处电话答复没有鉴定工程质量的鉴定机构，我们没有撤回对工程量的鉴定。二、一审适用法律不当。一审适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条审理本案纠纷是错误的。被上诉人参与施工的模板及模板相关分项工程，存在严重质量问题，并没有经过竣工验收，不符合要求支付工程款的条件。综上，请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

林**答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1.钟**系被答辩人在项目中的代表人，赵**是经过钟**授意才向答辩人签订《木工班组退场结算书》，是钟**真实的意思表示。赵**本人也出庭作证证实。廖**出庭证实《木工班组退场结算书》签订时有钟**在场。2.被答辩人在未签订结算书的情况下支付30万元工程款给答辩人，在签订结算书后继续支付40万元并接受留在工地的模板和其他材料，与《木工班组退场结算书》中的约定相互印证，两笔转账有银行对账单为证，在转账到林**账户上时注明是退场费，分别是14年4月3号和4月5号。3.上诉人逾期未缴纳鉴定费有二中院（2015）海南二中法技委第139-1号终结委托书为证。二、原审法院适用法律正确。原审法院适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定是正确的，被答辩人未能提供证据证明模板工程质量有问题，模板工程经双方结算已经交付给被答辩人。综上，请求法庭驳回上诉人上诉请求。

原审被告钟*坚述称：请求支持上诉人的诉讼请求。

二审期间双方均没有提供新证据。

本院查明

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于赵**与林**签订《木工班组退场结算书》所产生的法律后果是否应由温**公司承担的问题。首先，赵**与林**于2014年4月1日签订温**公司东*雅居项目一期一标项目的模板工程《木工班组退场结算书》，温**公司主张没有聘请赵**为东*雅居项目一期负责人，也从未授权赵**与被上诉人进行结算，但一审庭审时证人赵**、廖**出庭作证表明赵**是受钟**聘请的工作人员。其次，温**公司于2014年3月31日依初步商定的结算方案支付30万元工程款给林**，摘要注明“退场费结”，在签订《木工班组退场结算书》后陆续支付共计40万元给林**，其中支付的两笔款项摘要注明“退场费”。温**公司也在签订结算书后接收林**留在工地的模板及其他材料，以上一系列行为应视为对《木工班组退场结算书》的追认，故签订《木工班组退场结算书》所产生的法律后果应由温**公司承担。

关于上诉人一方支付的30万元和40万元性质如何确定的问题。温州建设公司主张的四笔款项，其中三笔在银行的对账单摘要上注明是“退场费结”或“退场费”，支付对象为林**，温州建设公司主张四笔款项均是用于支付农民工工资，仅是单方陈述，与银行对账单摘要记录不符，亦未向法院提交支持其主张的证据，应承担举证不能的法律后果，故对其该主张，本院不予支持。

关于钟**、温**公司在本院审理期间申请对林**在东坡雅居一期西区别墅实际施工的模板工程量及工程质量进行鉴定的问题，钟**在一审审理期间亦已提出鉴定申请，但其逾期未能缴纳鉴定费用，不能补充提供必备的鉴定材料，造成鉴定工作无法进行。二审审理期间，温**公司向本院提出鉴定，但根据现有证据可以证明温**公司已经与林**进行退场结算，结算书中对已完成工程量已经有约定，且模板工程已交付给温**公司使用，故对温**公司和钟**的鉴定申请及有关鉴定的上诉意见不予支持。

关于本案法律适用的上诉意见，经审查，《木工班组退场结算书》中对已完成工程量已有约定，模板工程经双方结算并已交付给温**公司，温**公司也实际接收了由林**所施工的模板工程，同时也接收了部分工地现场材料。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，林**请求温**公司支付工程余款及利息，应予支持，对上诉人关于本案的法律适用的上诉意见不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人温州**限公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9180元由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日