杜*与海南华**有限公司劳动争议民事二审判决书

审理经过

上诉人海南华地珠江**限公司（以下简称华地珠**司）因与被上诉人杜*劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙*一初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，组成由代理审判员杨*担任审判长，审判员张**、审判员苏*参加的合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人华地珠**司的委托代理人韩*，被上诉人杜*及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：杜*于2009年10月1日到华**公司工作，担任施工员，双方签订自2012年4月1日起至2016年6月30日止的书面劳动合同。杜*的工资构成为底薪加提成，底薪即基本工资为2500元。华**公司每月15日通过银行转账方式支付杜*上个月工资，工资最后支付至2012年12月31日。杜*在职期间参与完成了华**公司承揽的5个管桩施工项目，具体的项目及提成工资分别为：1、鲁能三亚湾美丽MALL二期10#、11#楼桩基础预应力管桩工程，提成工资3254.65元；2、三亚南新农场机关东一区9#、12#楼桩基础预应力管桩工程，提成工资5974.89元；3、和合大厦2#楼桩基础预应力管桩工程，提成工资3026.03元；4、三**花园二期商住楼桩基工程，提成工资10866.82元；5、绿城·海南陵水项目一期Ⅱ标段管桩工程，提成工资25061.54元。2013年3月25日，华**公司作出了《海南华地珠江**限公司关于解聘于*等同志的通知》，以企业发展需要为由，决定裁减部分员工，其中，解除了包括杜*在内的32名员工的劳动关系。2013年4月25日，双方签署了《解除（终止）劳动合同通知书》。之后，杜*以华**公司拖欠工资及违法解除劳动合同为由向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、华**公司支付拖欠杜*工资共计58187.81元；2、华**公司支付违法解除劳动合同的赔偿金共计40544元。该委于2014年8月25日作出琼劳人仲裁字（2014）258号仲裁裁决书，裁决：1、华**公司向杜*支付提成工资48183.93元、2013年1月至2013年4月工资3871.44元、违法解除劳动合同的赔偿金38053.33元；2、驳回杜*的其他仲裁请求。2014年9月12日，华**公司收到该裁决书不服又于2014年9月26日向原审法院起诉。

另查，华**公司为杜*缴纳了2009年12月至2013年4月的养老保险费。根据杜*提供的养老保险缴费工资清单显示，华**公司为杜*缴纳社保费是按照如下工资标准：2012年5月至2012年6月每月均为3200元，2012年7月至2013年4月每月均为5068元。

庭审中，杜*提交了《海南珠**司（集团）关于印发工程施工管理人员和销售管理人员薪金管理制度的通知（试行）》（海珠管（集）（2011）8号）、《海南华地珠江**限公司关于印发施工管理细则的通知》（海**（2011）1号）等文件。上述文件载明：“施工员基础工资为1500元／月，浮动工资为1.2元／米，项目施工完后先按0.5元／米考核并计发当月工资，剩余0.7元／米须到项目验收、结算完，不影响工程回款前提下另行计算发放，原则上在本年度末统一计算发放。”用以证明杜*主张在职期间参与完成了华**公司承揽的管桩施工项目，华**公司应支付其提成工资。为证明其主张，杜*还提交了参与完成华**公司承揽的5个管桩施工项目的工资考核结算表。这与华**公司所提供的结算表是一致的。

华**公司在原审的诉讼请求为：1、请求华**公司无须向杜*支付提成工资48183.93元；2、请求华**公司无须向杜*支付赔偿金38053.33元；3、本案诉讼费用由杜*承担。

一审法院认为

原审判决认定：一、关于拖欠工资问题。杜*在任职期间为华**公司完成5个管桩施工项目，并经考核确认后杜*应得的提成工资共计48183.93元。提成工资属于劳动报酬的范围，根据《劳动法》第五十条规定，华**公司应向杜*支付拖欠的提成工资48183.93元。杜*到华**公司处任职工作至2013年4月25日，华**公司未将2013年1月至2013年4月工资支付给杜*，华**公司同意将此期间的工资3871.44元支付给杜*，杜*对此无异议，予以照准。因此，华**公司主张其不应向杜*支付提成工资48183.93元无事实和法律依据，不予支持。二、关于赔偿金问题。根据《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的法定情形的规定，华**公司未能举证证明其司受国**地产调控的影响，工程项目减少以及大量的应收账款无法收回，导致公司经营困难。因此，华**公司裁减杜*不符合《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的法定情形，属于违法解除与杜*的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，华**公司违法解除劳动合同应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向杜*支付赔偿金。由于华**公司未全部提交杜*的工资清单，故应按华**公司为杜*缴纳社会保险费基数作为计发赔偿金月平均工资标准，所以赔偿金为38053.33元［（5068元／月×10月＋3200元／月×2月）÷12月×4月×2倍］。因此，华**公司请求不应向杜*支付赔偿金38053.33元无理，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定，判决如下：一、华**公司于本判决生效之日起十日内向杜*支付拖欠提成工资48183.93元；二、华**公司于本判决生效之日起十日内向杜*支付2013年1月至2013年4月工资3871.44元；三、华**公司于本判决生效之日起十日内向杜*支付违法解除劳动合同的赔偿金38053.33元；四、驳回华**公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由华**公司负担。

上诉人诉称

上诉**江公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人申请发放提成工资48183.93元不符合条件。根据公司制度及通知，施工项目的提成工资需要该项目资料齐全并完成决算和回款后再经过公司领导审批发放。事实上，正是由于被上诉人参与的许多工程项目无法完成决算和回款，导致公司经营困难，才与其解除劳动合同。被上诉人提供的项目工资考核结算单上大多数都没有公司领导的签字，说明该项目的提成工资未审核通过，实际上被上诉人所申请提成项目的工程款上诉人也没有回收完毕，因此根据公司规章制度也无法向被上诉人支付提成工资。二、上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，支付的经济补偿金应为12388元。上诉人主要从事管桩基础施工工程，由于近年来受国**地产调控的影响，工程项目减少以及大量的应收账款无法收回，导致公司经营困难。鉴此，上诉人与被上诉人协商一致才解除劳动合同，应当根据《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金。本案中计算被上诉人经济补偿金的年限自2009年10月1日起至2013年4月25日止，共计4年。另外根据上诉人提供的《工资表》显示，被上诉人解除劳动合同前一年月平均应发工资为3097元，则经济补偿金为12388元。因此，请求二审法院判决：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙*一初字第2236号民事判决，并改判上诉人无需支付提成工资48183.93元和赔偿金38053.33元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人杜*针对上诉**江公司的上诉答辩称：法律规定劳动者的工资应当在双方解除劳动合同时一次性结清，而提成工资属于工资的一部分。《工资支付暂行规定》第九条规定：劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应当在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。可见，无论是在工作过程当中拖欠什么形式的工资，拖欠多少工资，只要是双方劳动关系终止，就不应当拖欠工资，应当在解除劳动合同时付清工资。被上诉人是上诉人的普通工作人员，仅仅是按照公司的安排提供相应劳动而已，至于在公司的经营过程当中，其他的个人或法人拖欠公司的工程款，与劳动者所获劳动报酬没有直接的必然联系，不能说公司收不回工程款就不发放工资，因为负有收款义务的是上诉人而不是被上诉人。因此，上诉人以没有收回工程尾款、提成工资未审核通过为由，认为被上诉人要求支付提成工资不符合发放条件，从而拒绝支付提成工资的上诉理由不能成立。

对于劳动合同是违法解除还是协商解除，被上诉人认为是上诉人单方违法解除劳动合同。被上诉人的劳动合同还没有到期，上诉人就直接发出了解除劳动合同通知书，该解除劳动合同通知书显示，上诉人经过研究、开会讨论决定直接辞退包括被上诉人在内的20多个员工。因此，没有协商解除劳动合同的事实存在，双方也没有签订过协商解除劳动合同的协议书。如果上诉人解除劳动合同的理由是经济性裁员，根据劳动合同法的规定，如果裁员20人以上或占总员工10%以上应经过法定的程序，需向工会或全体职工说明情况且听取工会或职工意见，裁减方案还要向有关部门报告，并且还需具备法律规定的一些经济性裁员的前提条件，如破产重组等。而本案中上诉人单方解除劳动合同既不符合这些限制条件，也没有经过向工会或全体职工说明情况、听取意见以及向劳动部门报告裁员方案的法定程序，所以无论从实体上还是从程序上，上诉人都是单方违法解除劳动合同，并非协商解除。因此，上诉人应该支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因上诉人未举证证明在解除劳动合同前12个月每月向被上诉人发放工资的数额，而被上诉人按照缴纳社保基数请求赔偿金比按实际收入请求赔偿金明显偏低。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院经审理查明查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：由于上诉人与被上诉人已解除劳动关系，而提成工资属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，并参照《工资支付暂行规定》第九条“用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资”的规定，故上诉人应按公司规定的提成比例向被上诉人支付拖欠的提成工资。上诉人主张，向被上诉人发放提成工资需要该项目完成决算并收回工程款，再经过公司领导审批方能发放，而被上诉人参与的许多工程项目无法完成决算和回款，上诉人无法向被上诉人支付提成工资。对此，本院认为，工程项目未完成决算或工程款尚未收回，并不构成不审核该项目提成工资的正当理由，亦并非在解除劳动关系时不向被上诉人支付提成工资的合法事由，并且，上诉人认可被上诉人参与了涉案工程的管桩施工，对被上诉人完成的工程量也无异议，因此，虽然被上诉人提供的五份《已结算项目工资考核结算单》中确实有部分结算单未有公司领导签字，但此系上诉人原因所致，不足以否认被上诉人应获得该提成工资的客观性和合法性，原审法院根据《已结算项目工资考核结算单》认定被上诉人的提成工资并无不当，本院予以维持。

上诉人认为因公司经营困难与被上诉人协商解除了劳动合同，但该陈述与《解除（终止）劳动合同通知书》中的“受国家房地产调控影响，……决定裁减部分人员，……提出解除（终止）与杜*的劳动合同”的解除理由相矛盾，上述解除理由明显是上诉人决定解除劳动合同后再通知被上诉人，没有反映协商解除劳动合同的过程，被上诉人也不认可双方协商解除劳动合同的事实，故上诉人认为双方协商解除合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因为上诉人也未举证证明其符合经济性裁员的法定情形，故其以裁减人员的方式解除与被上诉人的劳动关系属违法解除，应按《劳动合同法》第八十七条的规定向被上诉人支付赔偿金。由于上诉人未全部提供与被上诉人解除劳动合同前12个月的工资清单，原审判决以上诉人在解除劳动合同前12个月为被上诉人缴纳社会保险费的平均基数作为平均工资，并以此为标准计算赔偿金并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人海南华地珠江**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日