何**、陈**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**人民法院审理贺州市人民检察院指控原审被告人何**、陈**、谭某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年7月17日作出（2015）贺刑初字第3号刑事判决。原审被告人何**、陈**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，审阅辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年7月15日晚10时许，被告人何**驾驶桂J×××××小轿车搭载被告人陈**从广西贺州市到广西崇左市宁明县购买海洛因。次日上午7时许，何**指使陈**到宁明县一加油站向卖家拿到海洛因后，即将购买海洛因的钱交付卖家，后驾车离开现场。陈**携带海洛因到宁明汽车站欲搭车回贺州时被公安机关抓获，当场缴获697.8克海洛因。何**驾车至宁明县往南宁市高速路收费站时被抓获。公安人员从车上缴获毒资人民币35000元。2014年7月16日18时许，公安机关在贺州市八步区鹅塘镇新塘村二组5号被告人谭*的家中缴获海洛因20克。

原判认定上述事实的证据有：证人郭*、何**、何**的证言，现场勘验、检查笔录，现场方位图及现场照片，扣押物品笔录及清单，毒品称重照片，鉴定意见，通话记录，车辆通行记录，抓获经过，户籍证明，被告人何**、陈**、谭*的供述与辩解等。

一审法院认为

原判认为，被告人何**、陈**、谭*故意违反国家对毒品的管理规定，何**、陈**运输海洛因697.8克，其行为构成运输毒品罪。谭*非法持有海洛因20克，其行为构成非法持有毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，被告人何**、陈**积极实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈**如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谭*自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚，被告人陈**曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第一项、第三百四十八条、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人何**犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产50000元；二、被告人陈**犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产30000元；三、被告人谭*犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；四、扣押在案的被告人何**用于犯罪的财物35000元，予以没收，由暂扣机关上缴国库。

二审请求情况

上诉人何**上诉称，其行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪。且陈**尚未将毒品交付，其尚未用于吸食，也没有让毒品流入社会，属于犯罪未遂。在审理过程中，何**辩解其想去宁明县买毒品供自己吸食，但到宁明县后，其没有见到毒品，也没有付钱，钱仍放在车上。公安民警从陈**身上缴获的毒品与其无关。

辩护人董**提出，何**的行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪。何**系吸毒人员，非法持有毒品是为了供自己吸食。且陈**尚未将毒品交付，何**尚未用于吸食，应是犯罪未遂。涉案毒品没有流入社会，没有造成实质性危害。何**被抓获归案后认罪态度较好，有悔罪表现。何**具有上述法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。一审法院量刑过重，请求撤销原判，依法对何**减轻处罚。

上诉人陈**辩称及其辩护人钟**提出，陈**受雇于何**运输毒品，是从犯，应当减轻处罚。且陈**尚未开始运输毒品就被抓获，毒品全部被缴获，没有流向社会，也没有给社会造成实际危害后果。陈**没有实现运输毒品的目的，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人钟**还提出，陈**被抓获归案后，一直如实供述自己的罪行，认罪态度好。一审判决对陈**具有的上述减轻、从轻处罚情节均未予以认定，适用法律错误，量刑偏重，请求撤销一审判决，依法对陈**减轻处罚。

本院查明

经审理查明，2014年7月15日22时许，上诉人（原审被告人）何**与郭*驾驶桂J×××××小轿车搭载上诉人（原审被告人）陈**等人从广西壮族自治区贺州市前往广西壮族自治区崇左市宁明县。次日上午7时许，何**一行到达宁明县。何**给陈**1000元钱作为车费后，指使陈**步行到宁明县一个加油站拿海洛因。陈**在加油站跟卖家拿到2块海洛因。随后何**将部分毒资交付卖家，即驾车离开现场。陈**携带海洛因到宁明县汽车站准备搭车回贺州时被公安机关抓获，当场缴获2块海洛因，净重697.8克。何**驾车行驶至宁明县往南宁市高速路收费站时，被公安机关抓获。公安人员从桂J×××××小轿车上缴获毒资人民币35000元。同日18时许，公安机关在贺州市八步区鹅塘镇新塘村二组5号原审被告人谭*家中缴获2包海洛因，净重20克。经鉴定，从陈**身上、谭*家中缴获的海洛因疑似物中均检出海洛因。

认定上述事实的证据有：

1.抓获经过，证实公安机关于2014年7月16日上午8时许，在宁明汽车站将陈**抓获；在宁明县往南宁市的高速路收费站将何**抓获。

2.现场勘验、检查笔录，现场方位图及现场照片，证实案发现场之一位于广西崇左市宁*县新宁大道宁*汽车站旁威力小超市门前，公安人员在该现场从陈**身上缴获2块白色固体状物体；案发现场之二位于广西贺州市八步区鹅塘镇新塘村二组5号居民楼，在谭某家缴获2包白色固体状物体。

3.扣押物品笔录及清单，证实公安机关将从何小*身上缴获人民币35000元、1台黑色直板酷派手机及1台黑灰色直板诺基亚手机予以扣押；将陈**身上缴获的疑似毒品2块白色固体状物体（净重697**）、1台黑色直板OPPO牌手机及人民币1457元予以扣押；将从谭某家中缴获的2包疑似毒品予以扣押。

4.毒品称重照片，证实从陈**身上缴获的疑似毒品1号毛重382**、净重348.1克，2号毛重377**、净重349**；从谭*家缴获的疑似毒品1号毛重21.8克、净重10.0克，2号毛重15.2克、净重10.0克。

5.贺州市公安局物证鉴定所贺*（刑）鉴（理）字（2014）0160、0161、0162、0163号检验报告，证实从陈**身上、从谭某家中缴获的疑似毒品经取样送检，均检出海洛因成份。

6.桂J×××××车辆的通行记录，证实桂J×××××小轿车在2014年7月15日21：55从高速路贺州站进入，7月16日4：16分从南宁站进入，4：43分从高岭站驶出；9：55从宁明站进入，11：07从吴圩站驶出的事实。

7.辨认笔录，证实：（1）何**经对12张不同男性免冠照片进行辨认，指出5号照片上的男子就是与其去崇左市宁明县购买得2块毒品的陈**。5号照片人物即陈**；（2）陈**经对12张不同男性免冠照片进行辨认，指出4号照片上的男子就是与其去崇左市宁明县购买毒品的何**。4号照片人物即何**；（3）证人郭*经对12张不同男性免冠照片进行辨认，指出7号照片上的人就是其问话笔录中所讲的“肥仔”或叫“阿肥”，7号照片人物即陈**。

8.通话记录，证实何**使用的189××××8108／183××××3311手机号码与陈**使用的183××××6767、谭*使用的150××××0081手机号码于2014年5月1日至2014年7月17日期间的通话情况。

9.情况说明一份，证实扣押的毒品除抽样送检外均移交贺州市公安局禁毒支队保管、存放。

10.证人郭*证实，2014年7月15日晚上20点左右，其和两个女儿及何**、阿*（或称肥仔）一起开其的车从贺州上高速路开往南宁。途中，阿*说先送他去崇左市宁明县，其就开车往崇左市宁明方向。7月16日早上7点左右到达宁明县城，其停车的地方斜对面是一个加油站，当时换何**开车，之后其在车上睡觉。其醒来时发现车被警察拦停在宁明上高速路的收费站。

11.证人何*甲证实，2014年7月初的一天，何**说要借其两万元钱用于周转。大概过了两天，其通过何*乙将两万元现金借给何**。

12.证人何*乙证实，其弟何**跟别人合伙做了个牛场，其和同村的何*甲在该牛场做工。2014年7月初，何**向其借了三万元钱，还向何*甲借了二万元钱。是何*甲拿钱给其，叫其拿去给何**的。何**说其要去买小牛仔，但钱不够。

13.户籍证明，证实何**、陈**、谭*已经达完全刑事责任年龄。

14.刑事判决书，证实陈**曾因犯贩卖毒品罪，于2007年2月5日被云南省文**级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。

15.上诉人（原审被告人）的供述与辩解

（1）何**供述，其和陈**约定于2014年7月15日晚上去崇左市宁明县买海洛因。其向许少*购买毒品，陈**负责把毒品带回贺州市八步区。买毒品的钱和来回的费用由其出。回来后其给陈**15000元钱作为报酬。2014年7月15日下午，其打电话给许少*说好要毒品。同日22时许，郭*驾驶桂J×××××小轿车搭其、陈**及她的两个女儿从贺州开往南宁。7月16日5时许到崇左市宁明县汽车站旁边加油站对面的公路边停下，其在车上给陈**1000元钱作为回贺州市八步区的费用。陈**打电话给许少*后就下车。过了大约40分钟，差不多7时这样，陈**打其手机号183××××3311说拿到毒品了。大概过了10分钟，许少*驾驶一辆摩托车到其车旁敲车门，其将准备好的130000元人民币从车窗递给许少*。其实是讲好价钱170000元的，但是可以先给130000元。因为其要到南宁玩，想留35000元自己用，便先欠许少*的40000元钱。其带166000元去买毒品的。其于十多天前向同村的何*乙借了30000元，向何*甲借了20000元。其的号码189××××8108是几年前开始使用的，是用其的身份证开户的，183××××3311是2014年才开始使用的，是不用身份证开户的。

（2）陈**供述，2014年7月15日，何**驾驶车牌号码为9393的白色小轿车搭其和一名叫娟*的女人及她的两个女儿从贺州开往崇左市宁明县。何**与其商定到宁明县带点海洛因回八步。由何**给许*良钱，其从许*良那里拿海洛因。其从宁明县坐班车回八步，将海洛因交给何**后得到5000元钱报酬，还让其免费吸食10000元的海洛因。2014年7月16日上午7点左右到达宁明县。何**把车停到宁明汽车站对面的马路边。何**打电话给许*良后，就让其下车到马路对面的加油站里面等许*良拿海洛因。何**还给其1000元钱作为回八步的车费。其拿着1个印有“六堡茶”字样的布袋下车。见到许*良后，许*良把海洛因塞到其提的布袋里，然后他就骑摩托车走了。其提着装有海洛因的布袋准备到汽车站买班车票回八步。其走到汽车站路边小卖部时，就被警察抓住了。警察当场查获了其手里的两块海洛因。其不知道何**给许*良多少钱买海洛因，也不知道何**买海洛因干什么。

（3）谭*供述，其帮何小*贩卖海洛因4次，总共是19克，共得6930元钱。何小*答应每次给其好处费200元钱。后面3次贩卖毒品所得的钱尚未交给何小*，其就被抓了。后来谭*辩解公安民警从其家中查获的20克海洛因是其向别人购买并用于吸食的。

以上证据来源合法，内容客观真实，且经庭审举证、质证属实，证据之间能相互印证，足以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人何**、陈**与原审被告人谭*故意违反国家对毒品的管理规定，何**、陈**运输海洛因697.8克，其行为均构成运输毒品罪。谭*非法持有海洛因20克，其行为构成非法持有毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，何**、陈**积极实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。因此，对于陈**上诉称其系从犯的辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人何**辩解其与涉案毒品无关联及其辩护人提出何**构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，本案系公安机关获知何**的毒品犯罪线索后，通过技侦手段，在何**开车搭陈**去实施毒品犯罪时进行布控。公安机关抓捕陈**、何**时，当场查获海洛因和部分毒资。何**归案后多次承认其付钱购买海洛因并让陈**运输。陈**归案后一直指证何**付钱购买海洛因并指使其运输。两人供述陈**运输毒品获得的报酬数额一致。被告人供述、现场勘验检查笔录、鉴定意见、通话清单、车辆通行记录等证据相互印证了何**、陈**共同运输毒品的犯罪事实。因此，何**的辩解及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人及辩护人提出涉案毒品全部被收缴，毒品尚未流入社会，没有对社会造成实质危害，上诉人属于犯罪未遂的意见。经查，陈**在宁明县一个加油站拿到海洛因后，即携带海洛因到达宁明县汽车站。陈**客观上已着手实施运输毒品行为，即对国家毒品管理制度中有关毒品运输的法律制度造成了侵害，具有极大的社会危害性，属于运输毒品罪既遂。因此，对上诉人及辩护人的这一辩护意见不予采纳。对于何**的辩护人董**提出何**认罪态度较好，有悔罪表现的意见。经查，何**否认其与涉案毒品有关，对于其运输毒品的犯罪事实予以否认。故对辩护人董**的此项辩护意见，本院不予采纳。对于陈**的辩护人钟**提出陈**认罪态度好，请求对陈**从轻处罚的辩护意见。经查，一审判决对此情节已认定，并已予以从轻处罚，故再要求从轻处罚不予准许。陈**系毒品再犯，依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十日